【業(yè)務探討】環(huán)境法實務中“滲坑”排放行為的認定

通過滲井、滲坑等方式違法排放污染物一直是環(huán)境行政執(zhí)法和刑事司法中嚴厲打擊的重點違法行為。執(zhí)法和司法實務認為，滲坑可以表現(xiàn)為坑、池、塘、井和溝、渠等各種形式，封閉或半封閉，一般具有凹形特點；滲坑與大小無關，與是否隱蔽無關，與自然形成或人工構筑無關，本質屬性是逃避監(jiān)管違法排污；無防滲漏措施或起不到防滲作用；利用滲坑的最終目的是利用自然滲透的特性，向土壤層或者地下水排放刑法所規(guī)制物質。認定的主體多為所在地環(huán)保部門，認定意見、鑒定意見、監(jiān)測報告至關重要，只要實施該行為即推定具有主觀故意，當超標排放行為與通過滲井、滲坑行為出現(xiàn)競合，應優(yōu)先適用后者。

 

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長期以來，通過滲井、滲坑等方式違法排放污染物的情況屢見不鮮，該行為對土壤和地下水的嚴重危害具有以下幾個特征：

一是隱蔽性。污染物進入土壤和地下水后，短期內或靠感官不易發(fā)現(xiàn)，往往對人體、牲畜或者種植物產(chǎn)生明顯影響后才會被重視。

二是不確定性。由于地下水含水介質的差異性和復雜性，又處于不斷運動和循環(huán)中，經(jīng)歷著補給、徑流、排泄各個途徑，各個水力系統(tǒng)又有著密切的水力聯(lián)系，因此，地下水一旦被污染，其范圍很難精確圈定。

三是不可逆性。污染物特別是重金屬對土壤的污染基本上是一個不可逆轉的過程，許多有機化學物質的污染也需要較長的時間才能降解；受含水介質差異性、空隙、裂隙系統(tǒng)的限制，地下水的運移速度極其緩慢，循環(huán)周期又長，決定了污染物在地下水中滯留時間也長，污染的地下水很難還原到未污染狀態(tài)。

所以，通過滲井、滲坑等方式違法排放污染物一直是環(huán)境行政執(zhí)法和刑事司法中嚴厲打擊的重點違法行為，《水污染防治法》明確禁止利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物，否則責令改正或者責令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，報經(jīng)有批準權的人民政府批準，責令停業(yè)、關閉?！董h(huán)境保護法》規(guī)定，對上述行為除了依法予以處罰，還可將案件移送公安機關對有關責任人適用行政拘留。“兩高”《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高”《司法解釋》）規(guī)定，通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的，應當認定為“嚴重污染環(huán)境”。

但是，執(zhí)法甚至司法實務中對于如何認定“滲坑”，包括滲坑的特點，認定的主體，認定的依據(jù)，認定的程序等等，認識不同、做法不一，既給執(zhí)法和司法造成困惑，也不利于打擊此類違法行為，因此，有必要對現(xiàn)有規(guī)定、執(zhí)法實務和司法判例進行分析，進一步指導實務。

一、現(xiàn)有規(guī)范中對于“滲坑”的定義

“滲坑”，是指利用土地的自然滲透作用就地處置污水的一種方法。這種方法表現(xiàn)為或利用原有的土坑，或另挖一土坑，然后將排放的污水引入其中，并滲入地下。故又稱污水滲坑。污水滲坑不僅散發(fā)惡臭，滋生蚊蠅，而且嚴重的污染環(huán)境，破壞地下水源。我國環(huán)境法嚴禁使用滲坑辦法排放有毒有害廢水，確保地下水不受污染。[1]

2014年，河北省環(huán)境治理工作領導小組辦公室《關于深入開展?jié)B坑專項整治行動的通知》將該次活動整治的“滲坑”定義為：正在或曾經(jīng)排放、傾倒、輸送或者存貯含有毒污染物的廢水、經(jīng)監(jiān)測超標的天然或人工的、有積水且無防滲漏措施的或起不到防滲作用的、封閉或半封閉的坑、池、塘、井和溝、渠等。

現(xiàn)行《環(huán)境保護法》《水污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》對于“滲井”“滲坑”并無專門定義，《行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》（公治〔2014〕853號）（以下簡稱《移送拘留暫行辦法》）第五條將其定義為：滲井、滲坑是指無防滲漏措施或起不到防滲作用的、封閉或半封閉的坑、池、塘、井和溝、渠等。后來，公安部治安局組織編寫的《<行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法>理解與適用》進一步闡述為：“滲井、滲坑”是由通過自然形成或人工構筑的具有凹形特點的地域，將污染物沉積于其中能以地下水體或者土壤層的自然滲透的特性，達到污染物排放的目的。與“暗管”不以土壤層為介質直接排放不同，它要以土壤層為介質。

二、執(zhí)法和司法實務中對于“滲坑”特點的認定

實務中，行政執(zhí)法與刑事司法通過具體案例對“滲坑”“滲井”的特點的認定包括以下幾點：

1.滲坑可以表現(xiàn)為坑、池、塘、井和溝、渠等各種形式，封閉或半封閉，一般具有凹形特點

“滲坑”“滲井”常表現(xiàn)為坑、池、塘、井和溝、渠等形式，封閉或半封閉，一般具有凹性特點，從而使得滲坑內水體與外界交換的通道不暢，水流緩慢，污水可以長久滯留在滲坑內，從而達到將污水連續(xù)滲漏到土壤的目的。

但是，將污水傾倒在坡度平緩、凹凸不平、土壤裸露的地面，也可以達到同樣的目的，2016年3月25日，原環(huán)境保護部通報執(zhí)行《環(huán)境保護法》配套辦法典型案例“寧德市凱達報廢汽車回收利用有限公司通過土壤淺坑滲排危險廢物案”時認為，本案該拆解廠將切割后的零部件露天堆放在未硬化和防滲的場地，導致廢機油漫流地面，通過土壤淺坑滲流地下，雖然從表觀看，淺坑是凹凸不齊裸露的土壤，并不是一個完整意義上的土坑，但其長期利用這些淺坑漫流滲排危險廢物，達到與利用滲坑排施、傾倒危險廢物污染土壤和地下水同樣的危害。因此，應認定其通過滲坑排污。[2]

在“郭華龍污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，法院認定，2018年2月至4月間，被告人郭華龍在未經(jīng)環(huán)保部門許可、未建設污染防治設施的情況下，擅自在睢寧縣雙溝鎮(zhèn)上壩村一閑置奶牛場內經(jīng)營電鍍作坊，對電動車配件進行酸洗電鍍加工，并將電鍍過程中產(chǎn)生的廢水不經(jīng)任何處理，直接排放至作坊南側未采取任何防滲漏措施的空地上，任其滲透至土壤。經(jīng)睢寧縣環(huán)境監(jiān)測站監(jiān)測，該電鍍作坊南側空地低洼處的水坑內廢水總鉻含量為167mg/L，六價鉻含量為85.2mg/L。經(jīng)睢寧縣環(huán)境保護局認定，被告人郭華龍所排放的廢水是含有重金屬的有毒物質，排放廢水的空地為滲坑。[3]

2.滲坑與大小無關，與是否隱蔽無關，與自然形成或人工構筑無關，本質屬性是逃避監(jiān)管違法排污

從近年來通報的“滲坑”調查情況來看，十幾萬平米甚至更大的滲坑并不鮮見，如天津市靜海區(qū)唐官屯鎮(zhèn)和河北省廊坊市大城縣南趙扶鎮(zhèn)，均發(fā)現(xiàn)有面積超過15萬平方米的工業(yè)污水滲坑?！缎陆S吾爾自治區(qū)新疆生產(chǎn)建設兵團公開中央環(huán)境保護督察整改方案》中坦承：“昌吉州呼圖壁天山工業(yè)園區(qū)2010年10月設立，至今未按規(guī)劃環(huán)評要求建成污水處理廠，園區(qū)多家企業(yè)長期將污水違法排入園區(qū)外滲坑，滲坑面積最大時達到20萬平方米，所存廢水超標嚴重。”[4]

對于一些無證無照小作坊實施的污染環(huán)境犯罪行為，利用的滲坑可能并不顯眼，但性質上仍為滲坑排污，如在“張帥超、郜孟輝污染環(huán)境罪”一案中，被告人在廠房南墻外順墻根處東西埋有直徑10多厘米粗的時隱時現(xiàn)白色塑料管道，通到廠房東5米左右的一個直徑1米左右、深度70厘米左右的滲坑里，滲坑用舊鐵片蓋著，滲坑為不規(guī)則圓形，滲坑里有灰白色的污水。辯護人提出，該用于排水的小坑不屬于滲坑。法院認為，該用于排放污水的坑用舊鐵片覆蓋，無防滲漏措施，屬于“兩高”《司法解釋》規(guī)定的滲坑。[5]

由于《水污染防治法》第三十九條使用了“禁止利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設暗管，篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運行水污染防治設施等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物”的表述方式，有觀點認為，如果企業(yè)排入的坑、塘、溝都是顯而易見的，不是隱蔽方式，就不能視為“利用滲井、滲坑...等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物”。對此，生態(tài)環(huán)境部“部長信箱”認為，通過滲井、滲坑等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物，不論滲井、滲坑是否隱蔽，均應當認定為通過逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物的行為。[6]不管是滲井、滲坑、裂隙、溶洞還是私設暗管，本質屬性都是通過非法定排放口逃避監(jiān)管排放水污染物，至于滲井、滲坑是否露天，是否有遮蓋，是否為他人所知曉、看見，均不影響。

執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的的滲坑，既有利用原來天然的土坑、池塘、溝渠，也有為了違法排放專門挖掘而成，自然形成或人工構筑，并不影響滲坑的認定。在“李洪濤污染環(huán)境罪”二審刑事裁定書中，法院認為，相關司法解釋中所謂“滲坑”，其側重在于未作任何防滲處理的低洼地段，是否為人工挖掘顯然不屬于評價范圍。李洪濤利用滲坑排放危險廢物的行為，其實質上亦造成了污染環(huán)境的后果，對此其主觀上出于明知。所謂“常年風沙積淀”形成的環(huán)境污染缺乏任何事實依據(jù)，且與在案證據(jù)相悖。故對上述辯護意見不予采納。[7]在“湖南鑫天化工涂料有限公司、雷志富等污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，法院認為，環(huán)保部門就“滲坑”屬性的情況說明，證明金瑜利用湘江河灘的坑洼地傾倒、排放污染物的方式和行為，符合“兩高”《司法解釋》第一條第五項、第十六條和《移送拘留暫行辦法》第五條第三款規(guī)定的情形。[8]

3.無防滲漏措施或起不到防滲作用

《環(huán)境影響評價技術導則 地下水環(huán)境》（HJ 610-2016代替 HJ 610-2011）提出，對可能污染地下水的建設項目實施分區(qū)防控的措施要求，主要結合建設項目各生產(chǎn)設備、管廊和管線、儲存和運輸裝置、污染物儲存與處理裝置、事故應急裝置等的布局，根據(jù)可能進入地下水環(huán)境的各種有毒有害原輔材料、中間物料和產(chǎn)品的泄漏（含跑、冒、滴、漏）量及其他各類污染物的性質、產(chǎn)生量和排放量，劃分污染防治區(qū)，提出不同區(qū)域的地面或構筑物防滲方案，給出具體的防滲材料及防滲標準要求，并建立防滲設施的檢漏系統(tǒng)。

從技術上，可以將地下水污染防滲分區(qū)分為非污染區(qū)、簡單防滲區(qū)、一般防滲區(qū)和重點防滲區(qū)，其中，重點防滲區(qū)是指企業(yè)的隱蔽工程區(qū)，位于地下或半地下，且長期容納或存留含有毒有害物料的生產(chǎn)功能單元，包括埋地管道、地下容器、儲罐及設備、污水池、油品儲罐的罐基礎等區(qū)域或部位，這些區(qū)域或部位一旦發(fā)生損害，出現(xiàn)污染物泄漏后，不易及時被發(fā)現(xiàn)和處理，所以，要求采取剛性防滲結構、柔性防滲結構甚至復合防滲結構。[9]

所以，判斷當事人是否在重點防滲區(qū)域是否采取防滲措施，可以通過調取當事人的環(huán)境影響評價文件、“三同時”驗收材料甚至施工方案、圖紙、合同來實現(xiàn)。實務中，相當多的無證無照小作坊根本沒有經(jīng)過環(huán)境影響評價，沒有配套建設污染防治設施，相應的防滲措施更不具備。

在“被告人趙某某污染環(huán)境”刑事判決書中，檢察機關指控，趙某某從2011年開始從事廢機油的收購活動，利用自家院落進行廢機油的存儲及處置，并私設排污口一個，將廢油（渣）、殘液及雨水沖刷的廢機油桶形成的含油廢水通過該口排入門口路邊排水溝，大門外東側有向路邊排水溝傾倒廢油（渣）、殘液痕跡，路邊排水溝內可見厚厚一層廢機油（渣），夏天雨季會隨著雨水的沖刷排入土壤、水體，污染環(huán)境，該排水溝應為滲井、滲坑類。辯護人提出該排污口不是用來排放廢油殘液而私設的，排水溝是用混凝土施工，具有防滲漏作用，不屬于滲井、滲坑。對此，當?shù)丨h(huán)保部門提供說明，此排水溝無任何防滲漏措施，經(jīng)遼寧省環(huán)境監(jiān)測實驗中心監(jiān)測，路邊溝的土壤中含有廢機油成分，雨季經(jīng)雨水沖刷可以進入自然環(huán)境，根據(jù)《移送拘留暫行辦法》第五條，該路邊排水溝應為滲井、滲坑。法院認為，該辯解與現(xiàn)場勘驗檢查記錄不一致，且經(jīng)遼寧省環(huán)境監(jiān)測中心監(jiān)測，路邊排水溝的土壤中含有廢機油成分，證明該排水溝起不到防滲漏作用，該排水溝屬于滲井、滲坑類。[10]

如果當事人采取了防滲措施，則應進一步考察該防滲措施的防滲效果，在“孫某某污染環(huán)境罪”二審刑事判決書中，法院認為，關于上訴人孫某某、辯護人金新國提出“廢水未下滲，未污染環(huán)境，原判認定事實錯誤”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，汝州市環(huán)境保護局、汝州市汝南街道辦事處出具的證明、汝州市環(huán)境保護局、汝州市汝南街道辦事處、汝州市公安局礦產(chǎn)資源警察保衛(wèi)大隊三家單位聯(lián)合對生產(chǎn)廢水水池挖掘檢查后出具的證明證實滲坑四周及底層均未硬化，認定為滲坑依據(jù)充分。[11]

4.利用滲坑的最終目的是利用自然滲透的特性，向土壤層或者地下水排放刑法所規(guī)制物質

地表以下一定深度上存在著連續(xù)的具有自由表面的地下水，地面與地下水之間與大氣相通，含有氣體的地帶稱為包氣帶或非飽和帶，地下水面以下巖層的空隙全部被水充滿的地帶稱為飽水帶或飽和帶。根據(jù)水力學特點，污染物對土壤和地下水的污染可以分為間歇入滲型、連續(xù)入滲型、越流入滲型及徑流入滲型，通過滲井、滲坑滲漏屬于連續(xù)入滲型，特點是污染物隨各種液體廢物經(jīng)包氣帶不斷滲入含水層。

在“王應三、夏寶等污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，法院認為：滲坑的認定，目前沒有明確的刑事法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定，可以參考《移送拘留暫行辦法》第五條。“滲坑”在個案中表現(xiàn)形式差異較大，在司法實務中并不簡單地以外觀論處，凡利用挖設的坑、池、塘等或者自然體，向土壤層或者地下水排放刑法所規(guī)制物質的行為，皆應屬于污染環(huán)境罪所指之行為。涉案土坑塘不屬于被告環(huán)評文件中的生產(chǎn)系統(tǒng)，即使是用于廢水沉淀后循環(huán)利用，由于無任何防滲漏措施，廢水仍會直接滲入土壤層及地下水，造成污染。[12]

三、執(zhí)法和司法實務中認定“滲坑”的幾個要點

實務中，對“滲坑”排放行為的認定有以下幾個要點：認定的主體，認定的依據(jù)，是否需要主觀故意和客觀危害，以及出現(xiàn)超標排放含重金屬污染物與通過滲井、滲坑排放有毒物質行為競合的情況下的條款適用，需要重點關注。

1.認定的主體

由于“滲坑”受地質條件、人為作用等因素影響，在個案中表現(xiàn)形式差異較大，是否采取防滲措施，是否具有防滲作用，是否對土壤和地下水造成污染，均需要進行現(xiàn)場勘察、采樣監(jiān)測綜合判斷，因此，實務中多由所在地環(huán)保部門，或會同當?shù)毓矙C關甚至包括當?shù)卣鼍邥嬉庖姡部捎煞ㄔ焊鶕?jù)公訴機關提交的證據(jù)材料，綜合作出認定。

在“武強蒙污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，法院認為，關于辯護人提出的該坑有防滲功能并不是滲坑的辯護意見，經(jīng)查，永年區(qū)環(huán)境保護局已就該問題作出了說明，根據(jù)《移送拘留暫行辦法》的規(guī)定，認定本案涉及車間內北側的沙土坑未采取任何防滲漏措施，為滲坑。并提舉現(xiàn)場勘察筆錄及現(xiàn)場勘察、取樣視頻，能夠印證本案被告人系通過滲坑逃避監(jiān)管的方式排放危險廢物的事實，因此對辯護人的此項辯護意見，不予采納。[13]在前述“孫某某污染環(huán)境罪”二審刑事判決書中，即由所在地環(huán)保部門會同基層政府、公安機關挖掘后共同出具證明認定。

2.認定的依據(jù)

實務中對于認定滲坑的證據(jù)材料，包括被告人陳述、現(xiàn)場檢查筆錄、調查詢問筆錄、影像資料、認定意見、監(jiān)測報告、專家意見、證人證言等形式。

在前述“王應三、夏寶等污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，法院認為，該坑塘性質的確認，在新沂市環(huán)保局出具書面認定意見的基礎上，輔以檢查（勘驗）筆錄及現(xiàn)場照片，可以認定屬于滲坑。

在前述“武強蒙污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，法院認為，關于辯護人提出的該坑有防滲功能并不是滲坑的辯護意見，經(jīng)查，環(huán)境保護局已就該問題作出了說明，認定本案涉及車間內北側的沙土坑未采取任何防滲漏措施，為滲坑。并提舉現(xiàn)場勘察筆錄及現(xiàn)場勘察、取樣視頻，能夠印證本案被告人系通過滲坑逃避監(jiān)管的方式排放危險廢物的事實，因此對辯護人的此項辯護意見，本院不予采納。

在“張崇亮污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，關于滲坑，檢察機關提交了被告人張崇亮供述，“排放污水的水坑是個自然形成的土坑，沒有做防滲處理。”三個證人證言證實，“大坑是2003年石油鉆探隊在鉆探時挖的泥漿坑，當時未做防滲處理。”結合現(xiàn)場勘驗筆錄、照片、監(jiān)測報告，法院認定，此水坑即使撒了氫氧化鈣，也起不到防滲的作用，應為滲坑。[14]

在上述證據(jù)形式中，認定意見、鑒定意見、監(jiān)測報告至關重要，由于環(huán)境污染犯罪專業(yè)性較強，常常需要就某類問題進行專業(yè)判斷，“兩高”《司法解釋》第十四條就規(guī)定，對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，依據(jù)司法鑒定機構出具的鑒定意見，或者國務院環(huán)境保護主管部門、公安部門指定的機構出具的報告，結合其他證據(jù)作出認定。如果采取了防滲措施但對是否具有防滲作用有爭議，則需要進行認定或鑒定。監(jiān)測報告的作用在于，一是對排入滲坑、滲井污水的污染因子、濃度的監(jiān)測，是否超過相應排放標準以及超標的倍數(shù)，可以證明行為人主觀惡性與客觀危害。二，雖然采取防滲措施但不具有防滲作用的，則需對周邊、底部土壤受污染狀況實施監(jiān)測，證明客觀危害。

3.如何認定主觀故意

“兩高”《司法解釋》 第一條第（五）項的表述是：通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置... 從文義解釋和立法原意看，上述排放去向均為非法定排污口，所以認定為是“逃避監(jiān)管”，所謂“逃避”，是指想方設法避開，[15]“逃避監(jiān)管”在主觀上即為故意。所以，“兩高三部”《關于辦理環(huán)境污染刑事案件有關問題座談會紀要》就認為，通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放污染物，犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解釋的，可以認定其故意實施環(huán)境污染犯罪，但有證據(jù)證明確系不知情的除外，即實施該行為即推定具有主觀故意。

在“成立國污染環(huán)境罪”刑事附帶民事二審判決書中，法院認為，上訴人成立國非法設立的儲油罐直接與土壤接觸，其在發(fā)現(xiàn)油罐漏油后未向有關部門報告，也未自行采取有效措施，任由油罐繼續(xù)漏油，之后還向油罐注水，致使罐底的漏油和油水混合物直接排入土壤漫滲，屬于通過滲坑排放有毒物質。[16]法院推定其具有間接故意。

在前述“寧德市凱達報廢汽車回收利用有限公司通過土壤淺坑滲排危險廢物案”案中，從表面上看，該拆解廠并沒有直接將廢機油通過淺坑滲入地下的暗管排污的直接故意，似乎不符合本項違法行為的主觀認定，但從該拆解廠經(jīng)營者長期從事汽車拆解未按照危廢規(guī)范化管理要求貯存、處置含有廢機油的零部件，而是隨意堆放在未硬化和防滲的場地上，可以推斷經(jīng)營者主觀認知為 “明知”，即使沒有直接通過淺坑滲坑逃避監(jiān)管的方式排放危險廢物的行為，但其對長期露天未硬化和防滲場地堆放含廢機油零部件導致廢機油漫流地面，通過淺坑 滲入地下的事實有放任的態(tài)度，應視為間接故意，符合本項違法事實的認定。

4.是否需要認定客觀危害

犯罪嫌疑人、被告人通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放刑法規(guī)制的污染物，即應當認定為“嚴重污染環(huán)境”。

實務中，有犯罪嫌疑人、被告人會辯解在自己庭院、廠區(qū)實施該行為，并沒有向外環(huán)境排放，未造成環(huán)境危害，對此，在前述“王應三、夏寶等污染環(huán)境罪”一審刑事判決書中，法院認為，該滲坑中的廢水雖未直接向周邊河流、農(nóng)田排放，但水洗破碎后產(chǎn)生的含鉛、鎘等重金屬的泥漿、廢水通過無任何防滲措施的土坑塘的沉淀，重金屬直接沉積入土壤及地下水，嚴重污染周邊環(huán)境。故辯護人提出的水洗破碎后產(chǎn)生的廢水是循環(huán)利用、并未外排，未造成污染后果的辯護意見，本院不予采信。進而，法院認為，重金屬不能被生物降解，含重金屬的廢水排入未作防滲處理的滲坑后會在土壤及水體中富集，通過食物鏈濃縮，最終直接威脅周邊人民群眾的生命健康安全，造成公害。上述認定非常恰當。

5.關于超標排放含重金屬污染物與通過滲井、滲坑排放有毒物質行為競合的情況下的條款適用

“兩高”《司法解釋》 第一條規(guī)定，實施刑法第三百三十八條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“嚴重污染環(huán)境”：（三）排放、傾倒、處置含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物，超過國家或者地方污染物排放標準三倍以上的；（四）排放、傾倒、處置含鎳、銅、鋅、銀、釩、錳、鈷的污染物，超過國家或者地方污染物排放標準十倍以上的；（五）通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的。第十五條規(guī)定，下列物質應當認定為刑法第三百三十八條規(guī)定的“有毒物質”：（三）含重金屬的污染物。

在實務中，實施第（三）、（四）項行為與實施第（五）項行為常發(fā)生競合，有三種可能性：

第一，通過滲井、滲坑等逃避監(jiān)管的方式排放含重金屬污染物，但經(jīng)過監(jiān)測，濃度沒有超過相關排放標準，由于法律允許在規(guī)定標準內排放污染物，對于此類污染物不宜納入“有毒物質”的范疇，不應以犯罪論處。[17]

第二，通過滲井、滲坑等逃避監(jiān)管的方式排放含重金屬污染物，且濃度超過相關排放標準三倍或十倍以上，鑒于第（五）項行為主觀惡性和客觀危害更大，歸屬該項更為妥當。

第三，通過滲井、滲坑等逃避監(jiān)管的方式排放含重金屬污染物，但濃度沒有超過相關排放標準三倍或十倍以上。

“兩高”《司法解釋》 施行后，適用排放含重金屬污染物超過相關排放標準三倍或十倍以上的這項規(guī)定最為集中。從各地情況來看，電鍍企業(yè)特別是無證無照電鍍小作坊違法排放占了絕大多數(shù)。[18]但是，對于監(jiān)測報告顯示濃度沒有超過相關排放標準三倍或十倍以上的，常常以不構成入罪條件為由，沒有移送、不予受理、不予起訴或認定無罪。這種情況下，忽略了行為人是否符合“通過滲井、滲坑等逃避監(jiān)管的方式排放含重金屬污染物”這個入罪條件。

已如前述，排放含重金屬污染物濃度超過相關排放標準三倍或十倍以上的行為集中于電鍍、線路板等少數(shù)涉及重金屬污染物的行業(yè)特別是無證無照小作坊，該類行為人往往不具備合法的環(huán)評手續(xù)、需要配套的污染處理設施和完善的環(huán)境管理制度，直排、偷排、滲排、漏排現(xiàn)象普遍，即使?jié)舛葲]有超過相關排放標準三倍或十倍以上，但排放去向往往是無防滲漏措施或起不到防滲作用的坑、池、塘、井和溝、渠，廠區(qū)、車間內外地面，應當優(yōu)先適用解釋第（五）項。因此增加的調查取證工作就是要認定排放去向屬于“滲井”、“滲坑”。只有這樣，才能更加嚴密的打擊通過滲井、滲坑的違法排放行為。

作者：李加祥 北京大成（蘇州）律師事務所 18012602352（微信）

注釋：

[1]邵伯定等編《簡明環(huán)境法辭典》，中國展望出版社1989年版，第353頁。該辭典同時將“滲井”定義為：將污水引入廢井或枯井的一種污水排放方法。污水引入廢井或枯井后，利用土地的自然滲透作用，逐漸滲入地下，故又稱污水滲井。滲井在很多情況下與滲坑同義。

[2]《環(huán)境保護部通報2016年1月《環(huán)境保護法》配套辦法執(zhí)行情況》，生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)，http://www.mee.gov.cn/gkml/sthjbgw/qt/201603/t20160328_334308.htm

[3]徐州鐵路運輸法院（2018）蘇8601刑初143號刑事判決書

[4]《新疆維吾爾自治區(qū) 新疆生產(chǎn)建設兵團公開中央環(huán)境保護督察整改方案》，生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)，http://www.mee.gov.cn/gkml/sthjbgw/qt/201805/t20180529_441691.htm

[5]河北省邯鄲市中級人民法院（2019）冀04刑終172號刑事裁定書

[6]《關于如何認定滲坑的回復》，生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)，http://www.mee.gov.cn/hdjl/gzgq/hfhz/201906/t20190613_706460.shtml

[7]山東省濰坊市中級人民法院（2018）魯07刑終240號刑事判決書

[8]湖南省湘陰縣人民法院（2019）湘0624刑初24號刑事判決書

[9]剛性防滲結構主要包括經(jīng)混凝土添加劑改性（水泥基滲透結晶防水材料及其他防水添加劑）處理、經(jīng)混凝土表面涂層處理的混凝土結構或特殊配比的混凝土結構等；柔性防滲結構主要包括土工膜及上下保護層結構，土工膜包括高密度聚乙烯（HDPE）、聚氯乙烯（PVC）、氯化聚乙烯（CPE）線性低密度聚乙烯（LLDPE）、聚丙烯（PP）合成橡膠等；復合防滲結構是指由天然防滲結構、剛性防滲結構、柔性防滲結構中的兩種或兩種以上的防滲結構組合而成的多道防滲結構。參見羅育池、廉晶晶、張沙莎、余育英等編著《地下水污染防控技術：防滲、修復和監(jiān)控》，科學出版社2017年版，第49頁。

[10]遼寧省調兵山市人民法院（2016）遼1281刑初103號刑事判決書

[11]河南省平頂山市中級人民法院（2018）豫04刑終22號刑事判決書

[12]徐州鐵路運輸法院（2019）蘇8601刑初28號刑事判決書

[13]河北省邯鄲市永年區(qū)人民法院（2019）冀0408刑初234號刑事判決書

[14]河北省文安縣人民法院（2016）冀1026刑初84號刑事判決書

[15]在心理學上，逃避和回避(escapeandavoidance)都是為了遠離應激源的行為。逃避是指已經(jīng)接觸到應激源后而采取的遠離應激源行動；回避是指預先知道應激源將要出現(xiàn)，在未接觸應激源之前就采取行動遠離應激源。兩者的目的都是為了擺脫情緒應激，排除自我煩惱。

[16]湖南省湘潭市中級人民法院（2017）湘03刑終199號刑事附帶民事判決書

[17]喻海松：《污染環(huán)境罪若干爭議問題之厘清》，《法律適用》，2017年第23期，第75頁。實際上，行為人通過滲井、滲坑等逃避監(jiān)管的方式排放的污染物，往往沒有經(jīng)過污染處理設施處理，或處理的成本很高、難度很大，因此超標是大概率事件。

[18]喻海松：《環(huán)境資源犯罪實務精釋》，法律出版社2017年版，第31頁。適用相對集中的原因不外乎以下幾點：該類行為在解釋第一條列舉行為中最為常見；調查取證難度相對較低，環(huán)保部門發(fā)現(xiàn)行為人排放超標達到三倍或十倍以上，然后移送公安機關進一步實施調查，其中最關鍵的證據(jù)就是監(jiān)測報告，在環(huán)保部門前期調查時即已形成。