碳交易合同法律風險識別

筆者以狹義的碳排放權(quán)交易合同為分析對象，著重結(jié)合碳排放權(quán)交易（以下簡稱碳交易）的特點，從以下幾個方面討論合同法律風險識別。

 

1.交易主體風險

 

碳排放權(quán)交易合同主體風險，主要包括交易資格和主體信用兩方面風險。從法律風險識別角度看，交易主體首先應具有交易資格，或者說是適格的交易主體，否則，可能面臨無法開戶交易、被處以限制交易等風險。2021管理辦法第21條規(guī)定，重點排放單位以及符合國家有關(guān)交易規(guī)則的機構(gòu)和個人，是全國碳排放權(quán)交易市場的交易主體。2015管理辦法第19條規(guī)定，重點排放單位及符合交易規(guī)則規(guī)定的機構(gòu)和個人，均可參與碳排放權(quán)交易。七省市自2013年開展碳排放權(quán)交易以來，按照各試點管理辦法，交易主體為重點排放單位及符合條件的其他企業(yè)（單位），部分試點也允許個人參與交易。另，值得注意的是，CCER現(xiàn)已申請成為國際民航組織（ICAO）推動形成的全球性行業(yè)減排市場機制——國際航空碳抵消和減排計劃（CORSIA）所認定的六種合格碳減排機制之一。未來其交易有可能面向境外航空公司或投資者開放，屆時，可能針對境外交易主體出臺一定的資格類要求，這也是相關(guān)交易必須關(guān)注并首先識別的法律風險。此外，交易主體的信用風險，包括其在交易之前以及簽約、履約過程中的風險，也屬于相關(guān)當事人應動態(tài)識別并適時采取相應措施的范圍。除通常應關(guān)注的是否正常經(jīng)營、償債能力、是否面臨重大訴訟糾紛等信用風險之外，就碳交易而言，在可能的情況下，買受人應通過政府和司法信息公開等渠道，及時關(guān)注交易對方是否存在碳配額相關(guān)處罰和法律責任等可能造成對交易合同履約能力影響的事件和信息。

 

2.交易條件風險

 

因碳交易產(chǎn)品虛擬化的特點，實現(xiàn)交易目的必須具備相應的交易條件。對于任何碳排放權(quán)現(xiàn)貨買賣合同，交易是否具備基礎(chǔ)條件，以及相應能否實現(xiàn)交易產(chǎn)品的權(quán)屬流轉(zhuǎn)，必須具備三個賬戶條件。具體而言，我國碳排放權(quán)交易要求必須在指定交易所內(nèi)進場交易，如果不通過交易所則無法實現(xiàn)交易標的交付劃轉(zhuǎn)，資金安全也無法得到保障。因此，在碳排放權(quán)交易過程中，參與方無論買賣碳配額還是CCER，都需要有以下三類賬戶：一是注冊登記賬戶，二是交易賬戶，三是資金結(jié)算賬戶。

 

注冊登記賬戶由國家或試點碳市場主管部門（或其指定的專門機構(gòu)）負責開立、管理，用于記錄碳配額或CCER的持有、轉(zhuǎn)移、清繳履約和注銷等情況。交易賬戶由交易所負責開立、管理，用于實現(xiàn)交易撮合、交易標的交付劃轉(zhuǎn)、資金清算指令發(fā)送、信息查詢等功能。資金結(jié)算賬戶由指定結(jié)算機構(gòu)或銀行負責開立、管理，按照貨銀對付的原則，用于按照交易系統(tǒng)的交易指令對資金進行清算交收。

 

這三類賬戶彼此連通，缺一不可。以北京碳交易試點為例，交易主體參與北京試點碳市場配額交易，須開立北京綠色交易所碳交易賬戶、北京市碳排放權(quán)注冊登記簿賬戶和北京登記結(jié)算賬戶；交易主體參與CCER交易，須開立北京綠色交易所碳交易賬戶、國家自愿減排交易注冊登記系統(tǒng)賬戶和北京登記結(jié)算賬戶。

 

如前所述，碳配額或CCER買賣合同一般指線下協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式中雙方協(xié)商訂立的書面合同。如果碳配額或CCER買賣合同簽訂主體因?qū)φ呋蚪灰滓?guī)則不了解，在任一方甚至雙方缺少以上三類賬戶中的任一類甚至全部賬戶的情形下簽訂買賣合同，則該買賣合同無法在交易所實現(xiàn)標的物交割或資金劃轉(zhuǎn)，換言之，買賣合同無法實際履行，合同目的也無法實現(xiàn)，雙方至少損失了就該合同訂立協(xié)商所付出的時間與人力成本。

 

如果其中一方出于欺詐等目的，有意隱瞞交易資質(zhì)和賬戶開立等要求，惡意與對方訂立買賣合同，則在該買賣合同目的無法實現(xiàn)之余，合同相對方還可能落入圈套、產(chǎn)生財產(chǎn)損失。

 

3.交易標的風險

 

交易標的風險主要是指，由于對交易標的的適用范圍及有效期等認識錯誤而發(fā)生無法進行交易或無法實現(xiàn)交易目的進而造成財產(chǎn)損失的風險。這里的交易標的適用范圍認識錯誤，既包括對碳配額適用地域范圍、時間范圍的認識錯誤，也包括對CCER在減排項目類型、產(chǎn)生時間、抵銷比例等方面有關(guān)抵銷政策的認識錯誤。交易標的風險是諸多法律風險爭議甚至案件的重要起因，也是對碳排放權(quán)交易政策性特點的集中反映，需要交易主體在決策和簽約履約全程均給予充分重視。因兩個交易產(chǎn)品的具體風險隨其產(chǎn)生、特點和效用不同，存在較大區(qū)別，所以有必要進行分別說明。

 

（1）碳配額

 

碳配額作為強制市場交易標的，在試點階段由當?shù)卣鞴懿块T逐年分配給納入碳交易體系的重點排放單位，碳配額具有地域性，僅用于當?shù)芈募s清繳使用；全國統(tǒng)一碳市場啟動后，納入其中的發(fā)電行業(yè)重點排放單位，可跨行政區(qū)域交易全國配額。舉例說明，2013年至今，北京、上海、天津、深圳、湖北、廣東、重慶七個碳交易試點，碳市場主管部門向各自行政區(qū)域內(nèi)重點排放單位發(fā)放本地碳排放權(quán)配額（分別名為BEA、SHEA、TJEA、SZA、HBEA、GDEA、CQEA），雖然1個配額均代表1噸二氧化碳排放量［單位以“噸二氧化碳當量（tCO2e）”計］，但是僅可在各自區(qū)域內(nèi)指定交易所進行交易，并在各自行政區(qū)域內(nèi)獨立的碳排放權(quán)注冊登記簿進行履約清繳，各試點配額的價格彼此獨立、互不影響、各不相同。

 

在碳配額使用地域范圍方面，通過各試點持續(xù)多年的碳市場參與主體能力建設，試點內(nèi)部的重點排放單位對于各自持有的配額互不流通已有清楚的認識。但是對于一些非試點地區(qū)的投資主體來說，如果不能深入了解各試點配額互不流通的特點，只關(guān)注到不同試點之間配額價格存在差異而意圖低買高賣套利，則其合同目的必然無法實現(xiàn)。同時，還應注意，雖然全國統(tǒng)一碳市場啟動后，全國配額是跨區(qū)域流通的統(tǒng)一標的物，將在全國統(tǒng)一的交易所、運用統(tǒng)一的交易規(guī)則、使用統(tǒng)一的交易系統(tǒng)、實現(xiàn)統(tǒng)一的產(chǎn)品價格；但是，全國統(tǒng)一碳市場在第一階段僅納入了發(fā)電行業(yè)，七個碳排放權(quán)交易試點除發(fā)電行業(yè)外還包括鋼鐵、水泥、石化、服務業(yè)等行業(yè)并將繼續(xù)運行。因此，今后一段時間內(nèi)我國碳市場將并存全國碳配額和七試點碳配額，共計八種碳配額產(chǎn)品。如果碳配額交易合同簽訂主體不能清楚地認識到八種碳配額產(chǎn)品之間的區(qū)別，則很有可能產(chǎn)生投資判斷失誤、遭受經(jīng)濟損失。

 

在碳配額使用時間范圍方面，目前各試點碳市場都尚未設置時間限制，即對重點排放單位歷史履約年中未使用的配額不設作廢時限，可以留存至后續(xù)履約年進行抵銷清繳或出售；對投資機構(gòu)持有的試點碳配額也未設作廢時限。但是也有例外情況，例如，北京試點碳市場2020年出臺政策，規(guī)定“2020年退出的重點碳排放單位持有的配額仍可在本市碳市場進行交易，有效期至2022年12月31日。有效期結(jié)束后，賬戶內(nèi)配額自動失效”，類似這樣的規(guī)定十分值得關(guān)注。隨著全國碳市場啟動，尤其是原試點碳市場中的發(fā)電行業(yè)重點排放單位從試點進入全國碳市場，其既有配額的使用時限大概率會受到影響。如果配額交易合同簽訂主體沒有關(guān)注到相關(guān)配額使用時限的政策規(guī)定，與持有即將到期配額的對方簽訂買賣合同甚至是遠期、掉期、回購交易合同，則很可能遭受經(jīng)濟損失。

 

（2）國家核證自愿減排量（CCER）

 

CCER作為自愿減排市場上基于項目產(chǎn)生的減排量，其交易在試點階段不受地域限制，但需在國家發(fā)改委指定的九家交易機構(gòu)內(nèi)交易；全國統(tǒng)一碳市場啟動后，根據(jù)2021管理辦法第29條的規(guī)定“重點排放單位每年可以使用國家核證自愿減排量抵銷碳排放配額的清繳，抵銷比例不得超過應清繳碳排放配額的5%”，CCER未來仍將作為配額抵銷產(chǎn)品、存在抵銷碳配額用于清繳履約的效用，在碳市場上依然具有流轉(zhuǎn)交易的價值基礎(chǔ)。

 

試點階段，雖然CCER這一產(chǎn)品不受地域限制，在全國統(tǒng)一的國家自愿減排交易注冊登記系統(tǒng)內(nèi)記錄其持有、轉(zhuǎn)移和注銷等情況，但其最重要的使用途徑是用于各試點重點排放單位抵銷配額清繳履約。因此，不同試點在抵銷比例、項目地域、項目類型和減排量產(chǎn)生時間等方面具體規(guī)定的差異，直接影響市場的供需，進而導致CCER在不同試點的價格有較大差異。如果CCER交易合同簽訂主體沒有關(guān)注并深入了解各試點地區(qū)有關(guān)CCER抵銷使用的不同規(guī)定與限制，盲目追求低價，則很有可能購入無法用于部分甚至所有試點履約抵銷的CCER，或無法實現(xiàn)履約抵銷的目的，或?qū)е潞茈y轉(zhuǎn)手出售遭受經(jīng)濟損失。

 

此外，因該交易產(chǎn)品受政策影響大，隨著不同試點區(qū)域在本地區(qū)對抵銷政策的調(diào)整，包括抵銷比例、項目類型、項目計入期、可使用CCER抵銷碳配額的重點排放單位類別等，都可能隨之引發(fā)試點市場中CCER較大的價格波動或預期變化，從而引發(fā)交易決策或履約對策變動，甚至連鎖反應導致系列違約事件。

 

4.支付方式風險

 

碳排放權(quán)進場交易中，合同支付方式通常為一次性全款支付，具體操作是由買受人將合同價款及交易手續(xù)費提前轉(zhuǎn)入與交易系統(tǒng)連接的資金結(jié)算賬戶，由交易所居中按照交易雙方合同約定，操作發(fā)送交易產(chǎn)品與資金清算同步交付劃轉(zhuǎn)指令，以此避免出賣人的交易產(chǎn)品交付與買受人實際付款至出賣人的風險。

 

目前，隨著碳交易的發(fā)展及交易主體需求的多元化，在全款支付方式之外，有的碳交易試點地區(qū)在實踐中出現(xiàn)“保證金交易”，即買受人僅支付部分價款即可先行取得交易產(chǎn)品。在此類交易合同項下，對于出賣人可能發(fā)生支付方式風險，即由于買受人后續(xù)支付能力或支付意愿變化，在獲得交易產(chǎn)品之后不按時付清合同價款，給出賣人造成錢貨兩空及額外索賠維權(quán)的風險。

 

實踐中，碳排放權(quán)交易合同簽訂雙方可能由于在長期合作中形成了較為復雜的合同關(guān)系，或涉及多個交易、互為甲乙方，或涉及CCER前期項目及減排量開發(fā)、約定開發(fā)完成后優(yōu)先購買等原因，買受人出于對出賣人的信任或多重合作關(guān)系約束，愿意簽訂保證金交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓合同，這也是保證金交易這一“風險敞口”的交易方式在合同雙方意思自治條件下得以存在的原因。但是這一交易方式使得資金監(jiān)管脫離交易所保障范圍，出賣人財產(chǎn)損失風險現(xiàn)實存在，司法實踐中已有相關(guān)合同糾紛案例。

 

5.交易落空風險

 

如上所述，碳交易的現(xiàn)貨買賣合同，在進場交易、交易所整套交易規(guī)范以及三類賬戶管理背景下，對于買受人而言幾乎不存在交易產(chǎn)品落空的風險。實踐中，交易主體在現(xiàn)貨買賣合同之外，還結(jié)合個性化的使用需求或市場價值判斷，衍生出多種非現(xiàn)貨買賣交易或者現(xiàn)貨買賣與未來買賣相結(jié)合的交易。在這樣的交易安排中，涉及未來交易產(chǎn)品買賣的非現(xiàn)貨交易合同中，對于買受人就存在多種原因可能影響交易標的不能及時落實從而導致交易落空的風險。回購交易是其中市場需求較為活躍的一種典型交易方式。

 

回購交易屬于利用碳資產(chǎn)融資的一種創(chuàng)新交易方式，具體是指出賣人以約定價格向買受人賣出碳配額或CCER，并約定在未來某一日期，按照另一約定價格（通常略高于賣出價格）從買受人處購回碳配額或CCER的交易行為?；刭徑灰装ǔ跏冀灰缀唾徎亟灰祝撼跏冀灰字?，出賣人通過出售碳資產(chǎn)獲得短期資金融通，買受人獲得的碳資產(chǎn)可自行處置（放置或在市場出售并于回購日前再次購入）；回購交易中，買受人（原出賣人）回購碳資產(chǎn)用于履約，出賣人（原買受人）以高于原價格回收資金。

 

實踐中，回購交易中初始交易的出賣人多為有短期融資需求、手中持有大量碳資產(chǎn)的重點排放單位，初始交易的買受人則是有碳資產(chǎn)投資需求、可提供專業(yè)碳資產(chǎn)管理服務的投資機構(gòu)。通過這種交易方式，雙方各自獲得所需資金和碳資產(chǎn)，對于盤活碳資產(chǎn)、降低企業(yè)融資成本、提高市場流動性等具有很好的促進作用。通常，交易所會盡力在回購交易的風險控制方面提供管理和服務，例如：北京綠色交易所對碳排放配額回購融資交易，實行逐筆全額非擔保結(jié)算，并要求合同雙方就買受人或出賣人出現(xiàn)賬戶異常、財務和信用狀況惡化等“異常情況”的處理作出約定；但是，由于回購交易涉及兩個分開的買賣操作，其中間隔數(shù)月，確有可能出現(xiàn)合同一方或雙方賬戶異常、財務狀況惡化等情況。如果融資需求一方在回購交易時無法履行合同約定，則其自身面臨損失配額或CCER無法履約的風險，對方則面臨資金損失；反之亦然。

 

除了上述列出的碳交易特色的合同法律風險之外，通常交易合同所應關(guān)注的風險，當然也存在于碳交易主體開展交易決策、合同磋商簽訂及履行過程中。就法律風險的后果來看，一般體現(xiàn)為一方或多方主體違約，導致其他交易主體合同權(quán)益可能受損；也有的體現(xiàn)為合同效力問題，或者履行障礙等造成合同目的落空、合同解除等問題，進而導致多方權(quán)益受損等。就法律風險的處理和承擔來看，如果交易主體不能通過友好協(xié)商達成一致，在合同當事人之間往往表現(xiàn)為合同爭議糾紛以及隨之而來的民商事案件。