朱明哲：中國氣候變化訴訟的合作型實用主義模式

一、導論

 

以訴訟推進氣候治理的現象在世界各國普遍出現，成為近年來司法實務界面對的新挑戰(zhàn)。①因為人類造成的氣候變化本身是長時段、全球范圍內復雜活動積累的結果，所以通過司法參與氣候治理也要面對屬地管轄、訴訟資格、因果關系認定，甚至法律和政策缺位等復雜問題。因此，氣候變化訴訟成為法學界高度關注的議題。②我國最高人民法院也表態(tài)，要以司法保障能源轉型。2019年發(fā)布的《中國環(huán)境資源審判(2019)》就明確把保障氣候變化適應措施作為下一階段司法工作的重點。③2023年年初，《最高人民法院關于完整準確全面貫徹新發(fā)展理念 為積極穩(wěn)妥推進碳達峰碳中和提供司法服務的意見》(以下簡稱《意見》)第1條指出，各級法院要“為實現碳達峰碳中和各項決策部署落地見效提供司法服務，推動實現人與自然和諧共生的中國式現代化”?？梢?，氣候變化訴訟會成為我國生態(tài)司法的重要組成部分。在此背景下，探索我國司法將以何種模式參與氣候變化治理是立足中國法治實際、解決中國法治問題、推進法學知識體系自主創(chuàng)新的有益嘗試。目前，已有不少研究探討我國氣候變化訴訟機制的建立和完善。④但是，對我國氣候變化訴訟的獨特模式進行理論化的研究尚付之闕如。本文試圖理解過去實踐中形成的模式，并探討其未來實踐的可能發(fā)展樣態(tài)。對氣候變化訴訟模式的探討不但有助于我們理解中國司法實踐，也能為國際學界的探索提供中國智慧。

 

作為對比，歐美氣候變化訴訟在整體上呈現出一種“對抗型法條主義”(Adversarial Legalism)。其特征有二：一是所有的利益紛爭必須以法律的技術語言整理成法律論證，并通過司法的方式解決；二是對主張的證明和法律論證由當事人及其律師，而非法官或者政府官員所掌控。⑤歐美的對抗型法條主義模式立足于現有的公共參與機制，特別是司法機制，讓不同的利益團體以法律中既有的權利作為論證依據，在對抗中實現氣候變化治理的目標。政府在進行氣候變化法律政策頂層設計之前，首先是各種不同利益的仲裁者，為相互沖突的利益表達和改革訴求提供公開平臺。

 

相比之下，我國的氣候變化訴訟則表現出強烈的政策實施傾向，糾紛解決只是公共權威通過協(xié)同各種不同主體的行動而實現綜合治理的契機。我國氣候變化訴訟模式之所以為“合作”，在于它強調不同公權機關之間、法院與社會之間的合作協(xié)調而非對抗。⑥其之所以為“實用主義”，則是因為司法的主要功能在于實現政策所追求的效果和目的。⑦本文圍繞我國氣候變化訴訟的實踐，嘗試對合作型實用主義模式加以理論化，這也是本文對現有討論的最主要貢獻。下文將依次總結這種中國模式在目的導向、法官角色、氣候政策運用三方面的特點，然后轉而探討合作型實用主義在實踐中遇到的挑戰(zhàn)及應對。就合作型實用主義對治理結果的追求而言，最核心的挑戰(zhàn)在于司法機關難以具體評估各種可能判決對產業(yè)升級、節(jié)能減排產生的效果。此外，我國模式也存在著法律解釋說理不足、科學論證過于粗疏的缺陷。為了獲得更好的治理效果，也為了滿足依法裁判的要求，我國氣候變化訴訟未來的挑戰(zhàn)是在法律解釋中結合原則與政策，并讓法官主導科學證據的使用和科學論證的形成。

 

二、合作型實用主義氣候變化訴訟的主要特色

 

(一)訴訟的目的導向性

 

數年前，尚有不少學者認為中國沒有氣候變化訴訟。實際上，氣候變化訴訟是否在一個國家出現更多是一個定義問題。不同定義折射出的是不同法學共同體對同一個現象的不同關切。較早的研究聚焦于訴訟當事人和法官的話語使用，把氣候變化訴訟限定在那些“訴訟請求或法庭判決中直接而且明確地提出了關于氣候變化原因與影響的法律或事實問題”⑧的案件中。現在主流的觀點認為，相關參與者的意圖與觀念比他們使用的話語更重要，強調氣候變化訴訟應該區(qū)分不同層次，包括把氣候變化作為核心或附帶訴求的案件、出于氣候治理的需要而起訴但是并未直接處理相關問題的案件，以及“對氣候變化減緩或適應有影響”的案件。⑨然而，這種基于發(fā)達國家司法實踐的“主觀說”可能與發(fā)展中國家的現實相距甚遠。發(fā)展中國家的法院處理了大量當事人并無氣候意識，但案件本身對氣候治理有重要促進作用的案件，忽視這些案件就相當于武斷地否認發(fā)展中國家法院在解決氣候變化這一全球性問題上的貢獻。⑩于是，一種側重于考察個案對氣候變化治理各方面實際功能的立場開始出現，并且反哺對歐美氣候變化訴訟的研究。(11)這種立場主張，大量不起眼的私法訴訟對氣候變化的影響可能并不亞于高調的典型個案(如烏爾漢達)，它們也應當作為氣候變化訴訟成為法學研究的對象。我們不妨稱這種立場為“客觀說”或“功能說”。

 

在研究我國的氣候變化訴訟時，采用側重于客觀功能的定義較為合理。相比于以國家和大型企業(yè)為被告的案件，中國法院更多通過以合同糾紛為主的民事訴訟或者借助空氣污染物和溫室氣體的協(xié)同治理推進實現國家的氣候治理目標。(12)在這些案件中，原告往往沒有直接提出關于氣候治理的政策目標。原告以氣候變化考慮作為主要訴訟理由的案件在我國少之又少，目前僅有甘肅和寧夏兩例關于棄風棄光的案件。(13)隨著“雙碳”目標的提出，法院在涉及高能耗活動時主動使用氣候變化政策強化裁判說理，補充法律和合同解釋。(14)相比之下，在更多的案件中，原告考慮到工業(yè)生產同時具有高污染和高溫室氣體排放的特點，為了實現減少溫室氣體排放的目標，以大氣污染為理由起訴工業(yè)企業(yè)。(15)這一訴訟策略也符合《大氣污染防治法》第2條第2款關于空氣污染治理協(xié)同效應的規(guī)定。法院在審理大氣污染防治案件時，判決的直接依據可能是關于環(huán)境污染防治的法律法規(guī)，但判決的后果最終會減少溫室氣體的排放。(16)

 

不僅如此，最高人民法院在統(tǒng)計氣候變化訴訟時也更側重功能而非主觀意圖，認為節(jié)能減排、碳匯交易，甚至涉及低碳技術企業(yè)的合同糾紛都屬于以司法應對氣候變化的措施。(17)2023年初，最高人民法院表示：“自我國簽訂《巴黎協(xié)定》以來，全國各級人民法院一審審結涉碳案件112萬件。”(18)這些數目驚人的案件包括社會綠色轉型案件、涉產業(yè)結構調整案件、涉能源結構調整案件、涉碳市場交易案件和其他涉碳案件。這說明，只要在客觀結果上影響雙碳目標實現的案件都屬于最高人民法院定義的“涉碳案件”。這些案件當然可能因為法官援引氣候政策而成為“主觀說”認可的核心案件，但實際上法官并未如此而為。至少在目前，這112萬件個案符合主觀說定義的無非寥寥數個而已。

 

當我們認識到客觀說對于探討中國語境下的氣候變化訴訟更為合宜時，我們也同時注意到中國模式更注重客觀效果。實際上，主要的氣候變化訴訟數據庫在統(tǒng)計案件時仍以主觀說為依據。倫敦政治經濟學院2023年發(fā)布的全球氣候變化訴訟回顧高調宣布中國出現了氣候變化訴訟，但所舉案例也無非棄風棄光案和比特幣案而已。(19)在主觀說視角下開展的氣候變化訴訟研究傾向于關注訴訟策略和法律依據。所以歐美學界更多探討的是氣候變化訴訟的不同進路、法律解釋方法和司法造法的界限。(20)相比之下，我國的司法界在處理氣候變化案件時則更多具有目的導向性，關注的是現實效果的實現，而不是法律體系的完整性。訴訟作為一種手段，服務于“積極穩(wěn)妥推進碳達峰碳中和，統(tǒng)籌產業(yè)結構調整、減污降碳、生態(tài)保護、應對氣候變化”的宏觀政策目標。(21)這種目的導向、側重訴訟的治理功能的觀念讓我國氣候變化訴訟自始便不同于歐美國家強調分權和制衡的對抗模式。

 

(二)法院的協(xié)調功能

 

在這種目的導向下，通過司法解決具體問題、實現節(jié)能減排效果的重要性高于定分止爭。法院在氣候治理中的功能本身是輔助性的，無法替代占據主導地位的行政機關。《憲法》第26條國家責任條款和第89條第6款關于國務院實施生態(tài)文明建設的規(guī)定，共同決定了政府才是氣候變化治理的核心部門。然而，行政機關的主導并不意味著檢察院、法院、公營與私人企業(yè)、公民個人、社會組織等其他行動者僅居于落實和配合的位置。法院在實現訴訟的目的導向性時發(fā)揮著深入社會綜合治理、協(xié)調各方行動的功能。

 

我國氣候變化訴訟主要出現在不同國家機關之間或私主體之間，由地方政府起訴私人企業(yè)或者由公民團體起訴公共機構的訴訟模式并未出現。這突出了我國氣候變化訴訟模式的合作特征：它并不排除兩造在法庭上的對抗，只是更多強調司法、檢察、行政等公共機關彼此之間的協(xié)調，以及各種國家機關作為一個整體對經濟的干預。實際上，正因為國家主導的氣候變化治理模式本身假定各種行動者在最高政治權威的指引下齊心協(xié)力實現全球氣候挑戰(zhàn)的本土解決，所以需要在法庭上解決的糾紛、摩擦、爭議本來應該是例外而非常態(tài)。但不同行動者根據自身長期和短期利益作出的決策不可能永遠與“總體布局”或“國內國際兩個大局”的要求相適應，于是爭議不可能一勞永逸地解決。(22)法院為落實氣候變化應對整體方案過程中出現的爭議解決提供了場所。最高人民法院的白皮書在介紹氣候變化應對案件時，也強調司法系統(tǒng)“注重運用多種司法裁判手段，促進減緩、適應兩種應對氣候變化手段的落地，推動構建國家氣候變化應對治理體系”(23)。換言之，司法最重要的功能已不再是在個案中定分止爭，其成為國家氣候變化治理體系中的一個組成部分。在我國以國家主導為特征的社會綜合治理網狀結構中，(24)法官協(xié)調著社會中各種主體的行動決策，從而實現社會合作。

 

而且，合作不僅存在于政府機關之間，也體現在法官對市場選擇、私人決定的干預上。最終調解結案的“長島風電案”，其后續(xù)發(fā)展更揭示了法官作為社會協(xié)調者的功能。該案中，環(huán)保組織起訴某風電場的建設運營影響候鳥遷徙。以此案為契機，煙臺市中級人民法院積極與其他風電企業(yè)溝通，最終長島70多臺風電機組全部拆除，其司法權能行使的實際結果遠遠超出了個案中訴訟請求的范圍。(25)可見，我國法官認為在個案中定分止爭雖然重要，但從整體上協(xié)調各方行動以獲得最好的生態(tài)保護效果才是首要任務。法官的角色已經不止于個案的中立裁判者，而成了社會生活的重要協(xié)調者。

 

不同于僅關注兩造權利義務確定的法條主義法官，我國法院會把企業(yè)內部運營管理狀況納入考慮范圍，以取得環(huán)境治理的具體結果。《意見》第12條明確要求：“審理清潔能源、節(jié)能環(huán)保、綠色交通、綠色建筑和碳減排技術等領域具有發(fā)展前景，但經營、資金周轉暫遇困難的企業(yè)所涉金融借款合同糾紛案件，要充分考慮中國人民銀行發(fā)布的碳減排支持工具、綠色專項再貸款、碳減排項目質押貸款等政策性開發(fā)性金融工具，促進金融機構為企業(yè)綠色低碳轉型提供長期穩(wěn)定融資支持，降低融資成本。”在最高人民法院發(fā)布的第131號指導案例中，法院未支持原告增設大氣污染防治設施的請求，不僅因為該請求不屬于法定承擔責任方式，還因為被告已經停止使用原廠而無任何實用意義。(26)在“長島風電案”中，法官認為立即拆除機組會造成聯凱公司過大的資金支出，反而無力承擔森林植被恢復的責任，從而僅要求被告停產，逐步拆除設備。(27)

 

司法作為合作中出現之糾紛的表達場所和解決機制，也為企業(yè)、社會組織、個人提供了參與氣候變化治理的渠道。棄風棄光案、風電案和以空氣污染為訴由的公益訴訟案件都由環(huán)保公益組織提起。在民事案件中，當事人未必真的關心減排的效果，但是《民法典》中的生態(tài)環(huán)境條款和各種不具備法律效力的減排政策為當事人提供了把私人利益與公共利益聯系在一起的論證工具，也讓法官有機會對當事人之間的私人安排加以干預。在氣候變化訴訟領域，這些民事案件數量巨大，遠遠超過了公益訴訟。從這個意義上說，個人和中小企業(yè)在應對氣候變化的權力結構中雖然處于底層，卻絕非僅能被動配合的規(guī)制對象。他(它)們在實現全球可持續(xù)發(fā)展的政治決心和治理網絡中找到了實現自身利益的機會并加以利用。他(它)們的主觀能動性確實在客觀上有助于各種氣候變化政策的落實。

 

(三)氣候政策在法律解釋中的作用

 

不過，法院只有在依法裁判的前提下才能發(fā)揮其協(xié)調功能。在規(guī)范供給方面，我國氣候治理的行政主導特色就體現為法律規(guī)范的缺位和政策的豐富，所以氣候政策對于發(fā)揮我國法院的協(xié)調功能尤其重要。我國不但尚未制定專門的氣候變化法，且目前與氣候變化治理相關的法律中充斥著各種僅規(guī)定了行為模式卻沒有法律后果的不完全法條。從《大氣污染防治法》到《節(jié)約能源法》《可再生能源法》《清潔生產促進法》等與節(jié)能減排有關的法律授予了地方政府巨大的管理職權，卻幾乎沒有規(guī)定職權未行使時相應的法律后果。以《可再生能源法》為例，其第18條第3款規(guī)定縣級以上政府有提供財政支持的義務，但并沒有規(guī)定這一義務不履行時的后果。當然，不完全法條本身并不構成以司法介入氣候治理的障礙，法官完全可以通過法律解釋在個案中確定雙方的權利、義務和責任。只不過公民很難根據《行政訴訟法》第12條追究政府不制定政策、不提供財政支持的責任。不僅如此，《可再生能源法》第14條、第16條第2款和第3款所規(guī)定的電力、燃氣與熱力管網、石油銷售企業(yè)義務，只有在造成生產企業(yè)經濟損失時才需要承擔賠償責任，而且負有收購并網義務的企業(yè)還可以當地政府并未制定相應政策作為抗辯理由。(28)其結果是這些法律在實務中極少適用。在大量層出不窮的氣候政策中，除了各地方人大制定的大氣污染防治條例，我國在氣候變化領域幾乎沒有可以作為裁判依據的法律法規(guī)。(29)

 

與此同時，行政機關制定了大量以方案、計劃為名的氣候變化應對政策。在全國層面，除了本身已經提出節(jié)能減排計劃的“十三五”和“十四五”規(guī)劃，國務院先后制定了《中國應對氣候變化國家方案》《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》《2014-2015年節(jié)能減排低碳發(fā)展行動方案》《國家應對氣候變化規(guī)劃(2014-2020年)》《“十三五”控制溫室氣體排放工作方案》等一系列政策。(30)在地方層面，山西和寧夏分別制定了“應對氣候變化辦法”，各省市也制定了相應的政策。如果考慮到溫室氣體排放和常規(guī)污染物的同根同源關系，這個清單上還可以加上包括《大氣污染防治行動計劃》在內的一系列政策。正是這些方案和計劃構成了我國應對氣候變化的主要制度框架。它們在法律法規(guī)體系中的位階極低，僅在行政機構內部可以通過政績考核等官僚機制發(fā)揮作用，很難作為行政處罰的依據，更難以要求企業(yè)或個人主動適應其要求。

 

于是，我國法官在氣候變化訴訟中有必要使用氣候變化政策補充法律解釋。大氣污染公益訴訟為這種實踐提供了一個可能的路徑。(31)因為《大氣污染防治法》第2條第2款的規(guī)定，同時也因為常規(guī)空氣污染物與溫室氣體排放同根同源，所以無論是以超標排污的企業(yè)為被告的民事公益訴訟，還是以肩負環(huán)境治理責任的行政機關為被告的行政公益訴訟，以常規(guī)污染物為治理對象的訴訟在客觀上都發(fā)揮著促進減排的功能。法院能夠在行政公益訴訟中有效落實氣候政策，讓不具備法律約束力的政策產生實質的治理效果。《行政訴訟法》第25條第4款賦予了檢察院在生態(tài)環(huán)境和資源保護事項上向行政機關提出檢察建議，并督促其“依法履行職責”的權力。實踐中，檢察機關和法院在判斷行政機關是否依法履職時，往往會在援引立法規(guī)范的同時參考位階較低的規(guī)范性文件。如白城市洮北區(qū)檢察院認為區(qū)環(huán)保局因為沒有拆除不符合《吉林省大氣污染防治條例》要求之鍋爐，而怠于履行《環(huán)境保護法》第10條第1款之職責，法院對此予以支持。(32)上位法課以行政機關管理職責，地方條例或不具備法律效力的預案則進一步為這些職責的履行方式提供了標準。下位規(guī)范雖然不具備改變行政相對人權利義務的直接效力，卻可以成為法院和檢察院監(jiān)督行政機關履職的依據。

 

近年來，我國氣候變化訴訟中出現了直接以節(jié)能減排為訴求的新發(fā)展。在“寧夏棄風棄光案”中，原告認為國家電網寧夏電力公司未全額收購其電網覆蓋范圍內所有風電和光伏發(fā)電量，所以未履行《可再生能源法》第2條、第14條的規(guī)定。如果被告履行了相應法定義務，清潔能源發(fā)電本可替代更多火電，從而降低空氣污染物排放。所以，被告不履行義務在客觀上導致了溫室氣體繼續(xù)排放，破壞了生態(tài)。(33)如前所述，《可再生能源法》本身的規(guī)定是，由于電網公司要賠償因為其未全額收購而遭受經濟損失的可再生能源發(fā)電企業(yè)，所以應當由后者以普通民事訴訟起訴。在我國尚無先例或司法解釋將溫室氣體解釋為“污染物”的前提下，原告試圖通過常規(guī)污染物與溫室氣體的同根同源關系，在公益訴訟中激活《可再生能源法》。同樣由自然之友提出的“甘肅棄風棄光案”的案情與之類似。(34)

 

除了補充法律解釋，政策也可以作為法官進行合同解釋的補充材料。比如，在大量涉及高污染排放汽車(“黃標車”)的出租車經營管理合同或運輸合同糾紛中，法院參考國務院各部委的通知等政策來決定涉案車輛是否被禁止從事商業(yè)運輸。(35)這些案件中，政府的政策成了《合同法》第117條的適用對象。在另一起涉及用電合同糾紛的案件中，法官則根據海南省政府的部門規(guī)定，允許對高耗能、高污染、高浪費企業(yè)執(zhí)行差別電價，從而促使企業(yè)技術升級改造，推進產業(yè)模式創(chuàng)新。(36)如今，我國《民法典》第9條將保護環(huán)境和節(jié)約資源確定為民法基本原則，并在第509條第3款規(guī)定履行合同時應當避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)?？梢灶A料，生態(tài)考慮在合同履行糾紛中會越來越常見。與此同時，考慮到最高人民法院2018年以來加強判決說理的要求和強化生態(tài)文明司法保障的整體語境，(37)法官在說理中必然會更積極地使用氣候變化政策。于是，不具備法律效力的氣候政策最終還是在司法實踐中得以適用。此外，在涉及碳排放權交易及碳匯交易合同、合同能源管理節(jié)能服務合同方面，法院主要依據合同法規(guī)范審查當事人合同權利義務，其利用“雙碳”政策補充說理并不必然影響當事人的契約自由。(38)

 

合同作為最能體現私法自治色彩的制度，幾乎是公共政策最應該保持謙抑的領域。而法官之所以愿意把政策作為合同糾紛中的重要考慮因素，無非是因為法官自視為肩負積極實施政策職責的社會生活協(xié)調者，而非具體糾紛的中立仲裁者。在一些案件中，法官這一自我意識甚至使法律適用偏離了嚴格依法裁判的軌道。如在青海的一起房屋預售合同糾紛中，房地產公司在交房時要求收取3200元太陽能設施費用，商品房的購買人以合同中并無此約定為由拒絕支付。房地產公司主張?zhí)柲軣崴靼惭b是2013年《青海省綠色建筑行動實施方案》的要求。法院竟然支持了房地產公司的要求，并以國家政策作為要求購買人支付合同中未約定之費用的規(guī)范依據。(39)相比之下，山東法院在一個類似案件中的判決則更合理。法院根據國家政策認為買賣合同附件中的節(jié)能信息公示不僅是技術標準，也是開發(fā)商合同義務的一部分。開發(fā)商未安裝太陽能熱水器構成合同的不完全履行，需要為原告免費安裝。(40)在兩個類似的案件中，法官都考慮了政策，但是方式截然不同。青海法院直接把政策作為裁判依據，而山東法院則將其視為合同解釋的參考。

 

此外，在涉及合同效力裁判的案件中，也有法官會以是否違背“雙碳”目標及其對應行政規(guī)章、規(guī)范性文件作為合同效力的否定條件進行說理。例如，在一起比特幣交易服務委托合同效力認定糾紛中，法官以《國家發(fā)展改革委等部門關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》(發(fā)改運行[2021]1283號)以及《促進產業(yè)結構調整暫行規(guī)定》(國發(fā)[2005]40號)作為合同效力的說理依據，聯系了《民法典》第9條的立法精神加以解釋，將涉案法律行為的高能耗特征納入“違背公序良俗”民事行為的評價標準，以促進產能結構調整的政策目標實現。(41)

 

無論是“黃標車”相關訴訟中部委聯署的通知，還是《青海省綠色建筑行動實施方案》或各種全國或地區(qū)的應對氣候變化行動方案，都不屬于在我國民事裁判中有拘束力的規(guī)范。(42)雖然有些法官錯誤地引用它們作為裁判依據，但是大部分法官只是把這些文件作為說理依據，(43)用以補充對立法或合同條款的解釋。在這種適用政策的方法中，政策并沒有直接限制個人權利，法院僅僅用政策補充那些原本限定了個人權利范圍的法律規(guī)則的解釋。(44)中國法院運用既有的法律技術解決了不完全法條在環(huán)境司法，特別是氣候變化訴訟中的不便，并使大量不具備法律約束力的政策得以在司法中成為確定行政機關法定職責或者補充法律和合同解釋的材料，實現其政策規(guī)制效果。

 

三、合作型實用主義氣候變化訴訟面對的挑戰(zhàn)及應對

 

(一)以司法裁判推動產業(yè)升級的挑戰(zhàn)

 

我國的合作型實用主義模式能夠在多如牛毛的日常案件中貫徹氣候變化政策，基層司法如同國家權力的毛細血管，把中央和地方的產業(yè)轉型升級決策貫徹到市民社會的草根最深處。合作型實用主義模式的優(yōu)點在于可以發(fā)揮立法、司法、行政不同權力部門之間的協(xié)同作用，并調動私主體的能動性，但是其也存在十分明顯的缺陷。具體來說：一方面，在司法中以公共利益之名干預市場經濟中的私人安排需要在論證中提出較強的理由，而我國法官在解釋法律的時候存在說理不足的問題。另一方面，法官在考慮科學論據時十分草率，無法真正做到對具體判決后果的預期，降低了“實用”的效用。

 

根據最高人民法院的《意見》，司法機關需要通過協(xié)助產業(yè)升級實現減排目標。在理想的情況下，合作型實用主義模式確實服務于這一總體思路：作為協(xié)調者的法院在司法實踐中落實氣候政策和產業(yè)政策，推動全社會低碳轉型。然而，理想未必都能變?yōu)楝F實。當我們批評對抗型法條主義過于斤斤計較概念分析、忽視判決的實效時，必須認識到合作型實用主義模式在實踐中也可能產生用政策替代法律的明確規(guī)定、錯把良好意圖當作氣候治理結果的弊端。下面通過最近受到學界普遍關注的比特幣案和棄風棄光案判決加以說明。

 

首先討論的是被最高人民法院選為雙碳典型案例的勤鞠公司訴云爾公司合同糾紛案。(45)上海勤鞠公司、北京云爾公司和堃崟公司簽訂合同，各方約定共同開展比特幣“挖礦”活動，由云爾公司以所有權保留買賣的方式向堃崟公司購買專業(yè)運算服務器，堃崟公司授權勤鞠公司代為委托云爾公司托管“礦機”。如出現網絡故障、停電等生產事故，云爾公司應及時修復并向勤鞠公司賠償損失。在合同履行期間，“礦機”生產過程中出現過多次斷電，勤鞠公司因此遭受損失，要求云爾公司賠償停電導致的損失530萬元。法官認為，“挖礦”活動違背了《民法典》第9條精神，違反了國家的節(jié)能減排政策，從而按照《民法典》第153條第2款認定上述當事人的委托合同因違反公序良俗而無效。而在另一個涉及虛擬貨幣“挖礦”的判決中，法官認為“挖礦”活動為國家政策所禁止，不符合公共利益，依照《合同法》第52條第2款認定相關合同無效。(46)

 

毫無疑問，“挖礦”以電力資源、碳排放量為代價，對電力資源造成巨量浪費的同時，也不利于我國產業(yè)結構優(yōu)化、節(jié)能減排，與經濟社會高質量發(fā)展和“雙碳”國家政策不符。在這兩個判決中，法官分別以違背公序良俗和違反公共利益認定合同無效，也確實于法有據。然而判決的說理過程卻存在瑕疵。判決中依據《國家發(fā)展改革委等部門關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》等文件認定“挖礦”活動非法。但是，在我國民事審判中，僅有法律和行政法規(guī)可以作為判斷合法與否的依據。判決中所舉各項通知甚至連部門規(guī)章都不算，非但不能作為判斷合法性的依據，是否能夠用以認定公共利益尚有疑問。(47)

 

除了法律論證的問題，單純禁止比特幣“挖礦”活動不一定能對節(jié)能減排產生實效。在上述兩個案件中，涉案運算服務器分別安裝在云南省昭通市和四川省涼山州，兩地都面臨水力資源豐富，但因為地形限制難以實現并網的困境。以涼山為例，目前水電裝機容量為3600萬千瓦，地方政府希望在2027年達到4331.8萬千瓦。(48)但是，在大部分水電只能在本地消納的前提下，為了保持盈利，當地水電站從2015年起開始為“挖礦”活動供電，使涼山一度成為我國虛擬貨幣“挖礦”的中心。換言之，就算全面禁止虛擬貨幣有關活動，省下來的電量也未必能夠為其他產業(yè)所用。就更大范圍而言，四川大部分的水電項目都建成于2000年以后，服務于西部大開發(fā)戰(zhàn)略的基建和工業(yè)化浪潮。然而，隨著生態(tài)文明建設的提出，中小水電站的環(huán)境影響也逐漸受到政府關注。(49)截至2021年年底，四川省5131個小水電項目中僅239個仍在運行。(50)我們把判決放在具體的電力結構背景中，不難看出節(jié)能減排需要一個系統(tǒng)性的可再生能源解決方案。司法判決可以起到一定的示范和教育作用，但是具體能產生多少直接的減排效果，確實尚有疑問。

 

法院真正面對能源結構升級時，反而傾向于使節(jié)能減排目標讓位于產業(yè)實踐。比如在“寧夏棄風棄光案”中，法院強調：“風力、光伏發(fā)電受天氣條件影響，具有隨機性、間歇性、波動性的特點，規(guī)律性較差，難以按照電網安全、市場要求隨時調節(jié)，需要常規(guī)電源(火電)為之承擔額外的調節(jié)任務，以保證國家用電安全，自不待言。”(51)在面對有能力真正實現電網升級的壟斷能源企業(yè)時，法院反而表現出了對電力結構現實的理解和對電網企業(yè)實踐需求的照顧。此外，法院根據國家發(fā)改委有關可再生能源發(fā)電收購的通知，認為電網企業(yè)對可再生能源發(fā)電的收購以供電安全為條件，又依據寧夏回族自治區(qū)發(fā)改委的回函認定寧夏風光發(fā)電利用小時數均完成相關法規(guī)的指標要求，從而判決國家電網寧夏電力公司不存在不作為。(52)此時，政策性文件反而成了為電網企業(yè)擺脫責任的依據。

 

當然，司法機關在處理相關案件時不可能僅考慮氣候變化因素，但是對產業(yè)結構和判決所產生的實踐后果的考量和權衡應該是統(tǒng)一的。為此，我國法院需要在法律解釋和科學論證兩方面有所提高，這樣才能提高現有合作型實用主義模式的治理水平。實際上，哪怕在探討歐洲氣候變化訴訟時，學者也在逐漸超越對法律權利義務的確定，開始關注個案判決實質上是否實現了積極的氣候治理效果。(53)用實證數據和科學模型驗證不同法律、政策和司法決定的潛在影響正在成為法學界關注的新熱點。(54)如果我國法官能夠做到通盤考慮具體判決的實證效果，所產生和積累的實踐經驗當能成為我國司法界對世界的獨到貢獻。

 

(二)準確適用不同法律淵源的挑戰(zhàn)

 

既然政策在我國氣候變化訴訟中如此重要，那么便有必要探討氣候政策司法適用的方式。實際上，如何在制定法解釋之中納入政策一直是氣候變化訴訟研究的重要主題。(55)“活的法律”既包括了立法、判決、習慣、學說等多樣化的法律淵源，也包括了法官和學者進行法律論證時的慣習，即法律解釋和適用的方法。法律解釋和適用的規(guī)則同時具有經驗和規(guī)范的面向：一方面，這些規(guī)則從過去法律實踐中積累演變而來，是經驗的產物；另一方面，它們都要求實踐者遵守，對此后的法律實踐構成指引和約束。于是，法律實踐和方法論規(guī)則之間形成了一種動態(tài)關系?，F有的規(guī)則是過去的實踐之累積，進而為將來的實踐確定可能的發(fā)展方向，并可能為將來的實踐所改變。(56)

 

對抗型法條主義模式因為更強調法官必須依據具有形式約束力的法律進行裁判、不能主動追求某種治理結果，所以對法官在法學方法形式規(guī)則的運用方面提出了更高的要求。具體法律技術和學說的運用一直貫穿于歐美學界對氣候變化訴訟的研究中。(57)相比之下，合作型實用主義對于實質治理效果的強調可能在一定程度上導致法官的法律論證較為粗疏。這點在前述兩個比特幣案件的判決中體現得較為明顯：法官雖然以違背公序良俗或公共利益為由判決合同無效，但是在判決書寫作中都不約而同地使用了“非法”的字眼，容易讓人產生合同是因為違反法律規(guī)定而無效的印象。最高人民法院近年也嘗試以一系列指導意見規(guī)范判決釋法說理，提高我國法官法律論證的能力。(58)以公開說明的理由支持法律決定正是當代法治的核心要義。(59)在實現這一普遍要求的過程中，不同司法模式可能在論證的細節(jié)上有些區(qū)別，比如超越文義解釋的門檻條件、不同解釋方法的重要性和討論政策決定的限度等。但是，這種區(qū)別并不妨礙我們尋找一種共同的論證結構，讓法官可以結合不同的法律淵源進行判決說理。(60)

 

歐美法官在氣候變化訴訟中發(fā)展出了一種較為成熟的法律論證方式，從而使法律原則、法律規(guī)則、政策考慮相結合。(61)具體而言，這種解釋方法聚焦于立法文本中的概念，在解釋某一概念的時候考慮公共利益的要求，并以法律原則正當化法律解釋中的政策考慮。在德沃金經典的分類中，法律原則保護的是個人權利，政策考量則保護公共利益。(62)然而，即便是在德沃金的框架下，面對氣候變化訴訟的法官以生態(tài)原則正當化法律解釋的政策考量也完全合理。其一，法律原則本身不斷在法律實踐的時間序列中產生、變化。當保護生態(tài)環(huán)境的重要性得到一個法律共同體的接受時，它自然可以成為一個獨立的法律原則，向法官指示這一法律體系所保護的價值。其二，從各個有影響力的個案看，法官所做的也并不是在“公共利益”和“個人權利”之間取舍，而是在不同主體的權利之間進行權衡。(63)需要法官做出取舍的往往是一方按照現行方式經營的權利和另一方生活質量不因為氣候變化降低的權利。所以，法官考慮形形色色的政策，與其說是政策考量壓倒了原則判斷，不如說是在進行原則判斷的時候考慮到了政策要求。

 

我國法官在氣候變化訴訟中可以借鑒這種法律解釋方式，準確而靈活地適用原則、規(guī)則和公共政策。在我國氣候立法寬疏而氣候政策細密的具體背景下，它可以緩解相關法律規(guī)則因為沒有規(guī)定具體法律后果而難以適用的不便，同時最大限度地彌補氣候政策無法作為裁判規(guī)范的缺陷，讓法律與政策在司法中相互補充、有機結合。貫徹了風險預防思想的生態(tài)原則早已經由我國《憲法》中的生態(tài)文明條款和《民法典》第9條進入我國實證法體系中。在債法上，因為《民法典》中既有關于合同履行時保護生態(tài)、節(jié)約資源的要求(第509條第3款)，又有一整章關于環(huán)境生態(tài)責任的規(guī)定，該原則的貫徹落實似乎難度較小。在物權法上，不妨考慮適用現有關于不可量物侵入的規(guī)范(《民法典》第294條)規(guī)制溫室氣體排放。只要把氣候變化風險增加納入生態(tài)損害的范圍，也就有望開拓氣候變化訴訟的侵權法進路?？梢园选睹穹ǖ洹返?條解釋為引入風險預防原則的條款，要求法院在潛在的生態(tài)災難造成的損害過大時，不能以缺乏科學證據或損害結果尚未發(fā)生而延緩行動。(64)實際上，這也是最高人民法院在第128號指導性案例中的立場。該案法官提出，《侵權責任法》第66條所規(guī)定的環(huán)境損害條款在解釋適用時要參考《民法總則》第9條和《物權法》第90條而為體系解釋，可以視為在原則指導下以政策考量補充法律解釋的具體實踐。(65)

 

目前，我國氣候變化相關判決中，無論是對各種政策還是對《民法典》第9條的適用都過于武斷。大量不具備法律拘束力的氣候政策或產業(yè)政策當然可以在司法中使用，但是有必要明確政策考慮不能突破立法文本的限制，甚至取代法律規(guī)則。而且，法院在判決說理中需要更加準確地使用法律術語，不能僅僅依照規(guī)范位階極低的政策文件輕易認定某種行為非法。最高人民法院在多個場合強調，要正確理解《民法典》第9條。而該原則絕非唯一的民法原則，它和意思自治、誠實信用等更為傳統(tǒng)的原則一起，構成了民法的價值基礎。正確理解和適用該原則不但意味著理解它的內容和價值追求，更要求法官厘清不同原則之間的關系，特別是在個案中論證各個原則之間權衡適用的過程。

 

不妨以虛擬貨幣案件為例，說明如何改進司法判決中教義學的應用。首先，法院需要明確《民法典》第9條應作為解釋公共秩序時的考慮因素。然后，法院可以強調虛擬貨幣“挖礦”活動的高能耗特征，屬于部門規(guī)章的《產業(yè)結構調整指導目錄(2019年本)》已經將其列入“淘汰類”目錄，即可說明其違背生態(tài)公共秩序。又因為這一情形不屬于合同編關于合同效力規(guī)定的情形，所以按照《民法典》第153條第2款，認為虛擬貨幣“挖礦”合同無效。無論是各項政策還是《民法典》第9條，均不具有直接否認法律行為效力的規(guī)范力。各部委下發(fā)的涉及虛擬貨幣的通知只能作為裁判的說理依據，而不能作為裁判依據。(66)

 

(三)審慎采納科學論證的挑戰(zhàn)

 

我國法官往往在未經質證和論證的情況下，較為草率地把各種氣候變化政策中的目標當作科學證據使用。在一起輸變電網建設和探礦權糾紛中，被告強調其所建設之電網項目是為了落實《國家大氣污染防治行動計劃》而建造的12個電網項目之一，建成后每年可以減少440億噸二氧化碳排放。法院就在沒有經過質疑和論證的情況下接受了這一科學論斷，既沒有檢驗減排量的核算方法，也沒有探討在鋪設電網時穿越此礦區(qū)的必要性，更沒有論證該論斷與特定法律概念解釋之間的關系。(67)法院正因為習慣于依賴政府提供的科學論證，往往不加批判地接受了一般為國有企業(yè)的大型碳排企業(yè)對于電網安全、能源結構的說辭，錯失了督促其實現生態(tài)轉型的良機。(68)上文中的“棄風棄光案”就是一例。相比之下，歐美氣候變化訴訟實踐另一個值得我國借鑒之處是，法官在科學論證形成中的深度參與。歐洲和美國的法官以各自的方式判斷科學論證的可靠性。(69)科學論證也在司法的權威下形成，服務于對法律概念和因果關系的解釋。

 

科學論證不但對于氣候變化訴訟至關重要，它對于生態(tài)文明時代的司法實踐也有重要意義。其一，與生態(tài)環(huán)境有關的法律概念在適用中往往涉及損害后果、危險程度、時空范圍的確定，科學知識對于解釋這些法律概念而言不可或缺。特別是在當前生態(tài)司法以生態(tài)修復為重點的語境下，科學知識有助于法官確定修復責任的承擔方式。其二，科學知識可以幫助法官確定不同的判決對生態(tài)保護的不同影響，從而在不同的規(guī)制選擇之間進行取舍。科學論證可以作為法官使用后果取向的司法論證對判決結果進行說明時的重要支持。《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》要求法官通過釋法說理提高裁判的可接受性，專家證人的參與和科學證據的使用可以幫助法官更好地完成說理的部分。其三，在我國生態(tài)司法強調利用巡回審判庭到生態(tài)破壞發(fā)生地審理案件的具體背景下，科學知識可以幫助法官宣傳生態(tài)文明的重要性，取得更好的社會效果。

 

無論是作為中立科學評價的程序主導者，還是作為科學可靠性的實際評價者，法官在科學論證形成中的參與必不可少。首先，法治要求法官依法裁判，而不能讓科學必要性替代法律判斷。在司法裁判中，科學論證只能提供事實依據。法官可以通過科學證據確定不同事實之間的因果關系，也可以在決定法律概念的含義時考慮科學的新發(fā)展，甚至可以用科學論證進行判決說理，闡明不同的分配結果對環(huán)境的不同影響。但是，即便在高度依賴科學論據的氣候變化訴訟中，也不能僅僅靠氣象科學決定分配結果。(70)司法裁判以事實為依據、以法律為準繩的內在要求決定了科學證據必須在審判過程中形成，并呈現在法庭之上，作為事實認定的根據。(71)從這個角度說，我國法官應當在審判過程中掌握對科學證據形成與分辨的主導權，允許雙方提交自己的科學論證，同時既不偏袒也不盲從一方的敘事。

 

從氣候變化治理的角度看，法官對氣候變化科學證據形成的參與有利于彌合抽象科學知識與具體生活經驗之間的鴻溝。氣候變化知識往往以高度抽象的形式展現，依賴衛(wèi)星數據和復雜的計算機建模，以至于完全與人們的生活經驗脫鉤。當氣候變化應對政策知識的形成完全由專家壟斷時，其可行性只能從宏觀上通過計算判斷，一般社會公眾無法掌握和理解宏觀數據、復雜公式，必然難以參與此過程，也就從客觀上失去了更好地理解氣候變化的機會。目前，我國民眾對全球問題的直觀認識也帶有強烈的地方色彩，普遍把氣候變化的風險與空氣質量惡化相連。(72)這種觀念與我國以煤炭為主的能源結構有關，常規(guī)污染物與溫室氣體同根同源性也成了人們把氣候變化抽象概念具象化為空氣污染的主要認識論要素。畢竟科學證據和知識并非人們感受氣候變化的唯一媒介。除了復雜氣候變化模型背后的中立、無關政治、普世性的氣候變化想象，還有一種由那些直接與自然互動的人類行動者產生的主觀、本土、規(guī)范性的想象。(73)特別是在我國寄望于法官推動工業(yè)轉型的語境下，法官不但需要有能力理解全球氣候變化的科學知識，更需要具體考慮其判決在實踐中產生的效果，不能錯將良好的目的當作現實。

 

此時，法院肩負在個案中查明事實、確立不同主體的行為之間因果關系的責任，必須把抽象的科學知識在個案之中具體化。訴訟讓宏觀的生態(tài)問題細化為具體的人群在一個確定的時間段和特定的空間范圍內受到的影響。司法程序的公開性也使在此過程中展開的討論、呈現的信息、傳播的知識得以為社會大眾所接受。美國的“基瓦利納案”、“赫爾德案”和德國的“Lliuya案”都把抽象的氣候變化科學知識具體化為一個特定時空范圍內直接受到氣候變化威脅的人群，并在此意義上實現了推動公眾對氣候變化認識的效果。目前，我國的生態(tài)司法實踐中也逐漸出現了在宏觀知識與地方經驗之間搭建橋梁的嘗試。以此前備受各界關注的“綠孔雀案”為例，法官確認涉案水電站的淹沒區(qū)是綠孔雀棲息地，并生長有大量的蘇鐵，如果允許水電站開工將會導致該地區(qū)生物多樣性遭到破壞。(74)于是，抽象的“生態(tài)多樣性”“棲息地破壞”具體化為生存受具體水電工程威脅的特定動植物。氣候變化的司法治理只需要在審判中吸收借鑒生物多樣性訴訟的有益嘗試，讓法官公開、直接地討論氣候變化議題即可。更何況，闡明判決背后的事理也是近年來司法政策的一貫要求。(75)

 

四、結論

 

在氣候變化訴訟的推動下，不同國家和地區(qū)的法院都創(chuàng)造出了新的規(guī)則、法律適用技術和行為方式。司法變得更加主動、更具有回應性。從各方面看，法官正在逐漸偏離司法中立和被動的原則。社會科學的任務不是根據某個固定的教條批判實踐，而是捕捉、描述、理解、解釋政治和社會生活中不斷出現的新現象、新規(guī)律。(76)在我國合作型實用主義模式之下，法官作為能動國家中的政策執(zhí)行者，以個案裁判作為落實氣候治理目標的手段。相比之下，在對抗型法條主義模式下，法官仍側重個案中的爭議解決。在不同的模式下，法官如何于法律論證中使用政策考量有所差別，并導致了司法權威對私人決策自由干預力度方面的明顯差異。前一種模式下氣候公共政策是法官干預民商事活動的重要出發(fā)點，而后一種模式則要求在具體負外部性已經出現的情況下法院才能干預私法自治。這種區(qū)別與其說源自不同的法律規(guī)則內容，不如說源自各國法官在解釋和適用法律時的不同慣習，或者說源自不同的法文化。

 

我國的合作型實用主義模式優(yōu)點在于，充分發(fā)揮公共機關之間的協(xié)調作用，并作為一個整體較為積極地調整私人主體的市場決策和安排。與此同時，氣候變化訴訟也對司法提出了更高的要求。在法律解釋上，既然實證法上已經引入了生態(tài)原則，從中央到地方也出臺了一系列豐富的氣候政策，應當考慮如何在司法裁判中使用更加精細的法學方法，在原則的指引下以政策文本充實法律解釋、確定一般法律概念。在科學論證的形成上，法官應該更謹慎地使用證據，在判決中明確科學論證對于因果關系確定、法律解釋、判決結果說明的作用，從而滿足法治和氣候治理兩方面的需求。如果最高人民法院確實希望以司法的力量更多地介入氣候治理，那么或許不得不著力在以上兩方面提高司法隊伍的能力。

 

來源：《華東政法大學學報》(滬)2024年第1期 第109-122頁