如何通過PPP項目合同保障政府和社會資本切實履約？

一、熱點關注

劉飛（法律類 上海市錦天城律師事務所）：如何通過PPP 項目合同保障政府和社會資本切實履約？有哪些相關建議？

 

二、交流實錄

譚敬慧（法律類 資深仲裁員）：個人認為需要關注以下四點內容。一是合同約定的背景條件不清晰，導致事后對于合同重要條款的文義爭執(zhí)，這是合同基本面的缺陷；二是對于聯(lián)合體簽約和組建項目公司時遇到的常見問題，應當有針對性的法律安排，例如安排可以執(zhí)行的違約條款、暫停條款、再協(xié)商條款、重整條款；三是對于合同機制的安排，尤其是法律安排上一定要務實且具有可操作性，例如約定社會投資人違約，已完工程直接無償歸于政府，這種約定不具有公允性，或是約定根本不能實現(xiàn)的違約金，這種約定不具有可操作性；四是建議選擇仲裁爭議解決機制，這是目前較為可行的辦法，一味強調訴訟的公開性，屬于理想法律主義， 最終結果不會很好。

周蘭萍（法律類 北京市中倫（上海）律師事務所）：

結合現(xiàn)實中影響 PPP 項目合同正常履行的主要因素，個人認

 

為以下角度都值得關注：一是 PPP 項目以及 PPP 項目合同的合規(guī)性，在 PPP 條例、PPP 法出臺前，還需要遵循相關規(guī)范性文件。目前，金融案件司法實踐中法院已經(jīng)有多起案件援引合同法第五十二條第四項“損害社會公共利益”的規(guī)定, 以違反相關監(jiān)管性規(guī)定的行為損害公共利益為由確認合同無效；二是 PPP 項目合同應體現(xiàn)風險合理分擔，一邊倒或者不合理的風險分擔機制，履約過程中發(fā)生爭議是大概率事件；三是 PPP 項目合同體系以及PPP 項目合同本身的完備性， 包括社會資本方與政府方之間以及社會資本方、項目公司與政府方三方之間的權利義務關系，合同條款的完備性包括退出、補償、對等的違約責任以及爭議解決機制等，合同中還應為履約過程中的不確定性預留出再談判空間，既要避免一律不能談、也要避免隨意改；四是 PPP 項目合同應有切實的履行基礎，即項目本身有合理的市場需求（項目本身的必要性和可行性）、涉及補貼或者政府付費的財政支付在未來有客觀可行性、社會資本有相應能力、項目交易安排具備可融資性等，這些都是 PPP 項目合同得以正常履行的必要條件； 五是PPP 項目合同各方的誠信履約根本上離不開PPP 條例乃至 PPP 法的保障。比如實施方案對于 PPP 項目合同應該有怎樣的約束力？政府方出資是否應納入預算管理？政府方補貼或者付費未納入預算的法律責任是什么？社會資本方的行為損害公共利益的法律責任是什么？期待PPP 條例盡早出

 

臺。

薛起堂（法律類 北京市惠誠律師事務所）：個人建議，

一是確保合同合法合規(guī)，不會因為違法導致合同無效，不會因為違規(guī)造成項目退庫，導致無法履行合同；二是確保合同公平合理，政府和社會資本雙方的權利義務對等，避免不公平、不合理的條款，保障社會資本合理利潤，保障雙方切實履約；三是政府方要積極配合項目公司辦理各種建設手續(xù)， 支持項目公司順利建設和運營，切勿干預項目公司的正常建設和經(jīng)營；四是明確合同違約條款，任何一方違約都要承擔相應的違約責任，加重違約成本，防止故意違約；五是合同履行中雙方發(fā)生爭議要積極協(xié)商處理，未明確的事項可以通過簽訂補充協(xié)議的方式解決，合同爭議建議約定仲裁裁決。

李成林（法律類 建緯律師事務所）：為保障 PPP 項目

順利履行，個人提出以下幾點建議。一是根據(jù)項目特點簽訂合同。簡單借用其他項目合同條款將會導致政府和社會資本雙方無法合理預見項目風險，無法對項目的權利義務、風險、 責任進行合理分配；二是完善合同條款，為合同再談判留下空間。建議政府和社會資本雙方在合同中就啟動合同再談判的條件進行約定，保障合同再談判的順利進行；三是約定項目的“唯一性”條款。目前的法律和文件對“唯一性”條款沒有明確規(guī)定，如果“唯一性”條款約定不明，可能會導致爭議難以解決，例如刺桐大橋和杭州灣大橋項目；四是約定

 

調價條款。建議政府和社會資本雙方對調價的觸發(fā)條件做出具體約定，同時對調價不成的責任做出約定；五是約定風險 分配和責任條款。在實踐中由于項目實際情況發(fā)生變化，例 如政府延遲拆遷和征地引起的原材料漲價，建議在合同中就相關風險分配及責任條款做出約定；六是約定賠償責任。建議對地方政府因換屆等原因造成合同違約的，明確約定賠償責任，明確賠償?shù)姆秶约百r償金額的計算方式；七是約定合同的爭議解決機制。對選擇專家、仲裁和訴訟的具體程序做出具體安排。

連國棟（咨詢類 山西萬方建設工程項目管理咨詢有限

公司）：目前很多項目推進困難，一方面是項目本身的問題， 另一方面，也可能是項目合同條款簡單、針對性不足造成的。 針對 PPP 項目合同，一是建議在合同中明確政府和社會資本雙方的責任，對于一些惡意違約的行為，加大懲處力度提高違約成本，降低雙方違約的隨意性；二是 PPP 項目涉及行業(yè)眾多，每個行業(yè)、項目都有其獨特性，建議由咨詢機構、法律專家、行業(yè)專家共同對合同進行把關，避免合同后續(xù)產(chǎn)生爭議；三是建議充分發(fā)揮市場測試環(huán)節(jié)效益，不僅要做好項目的財務指標測試，也要做好合同中關鍵邊界條件約定的相關測試，制定出更為公平合理的合同；四是 PPP 項目合作期限長，不可控制因素多，建議明確項目的變更機制，減少爭議產(chǎn)生；五是建議政府和社會資本雙方充分尊重合同的嚴肅

 

性，合理預見風險，承擔風險，不輕易推翻合同約定。

鄭大衛(wèi)（財務類 上海浦東發(fā)展銀行）：要讓政府和社

會資本切實履約，首先要解決違約成本低的問題，其次，信 息公開和透明必不可少，要讓雙方接受社會的監(jiān)督。

朱磊（咨詢類 中國投資咨詢有限責任公司）：個人認

為，PPP 項目合同至少可以從三個方面推動政府和社會資本方切實履約：一是在充分識別項目風險的基礎上，合理分配風險，公平合理的合同更容易為各方遵守；二是政府既要在自身能力范圍內選擇項目，也要根據(jù)合同任務的要求選擇真正有履約能力的投資人，這是 PPP 項目合同得到履約能力的基礎；三是要有明確的違約懲罰措施，適當加大違約成本， 敦促各方切實履約。

黃華珍（法律類 北京德恒律師事務所）：關于政府履

約，個人認為融資擔保與支付擔保的界限是值得商榷的，比如股權投資，對政府的支付義務的擔保，是否因屬于支付擔保就不違規(guī)？融資擔保是否就不包括股權投資的擔保？擔 保有利于增強政府信用，但擔保的界限和機制需要深入研 究。

宿輝（法律類 吉林功承律師事務所）：個人認為，對

于政府履約的合同控制，實行負面清單更為可行。即政府可以不履約的唯一正當性基礎，應當是公共利益的實現(xiàn)和保護

（需注意，一般行政性行為變更的原因除公益保護，尚有執(zhí)

 

行公務之需要）。而且，即使因公益實現(xiàn)確需變更或終止 PPP 合同履行，尚需經(jīng)合法程序方得為之。這樣，依程序正當?shù)墓嫘枰?，劃定政府履約的邊界，則易于其它事項的判斷。

金永祥（咨詢類 北京大岳咨詢有限責任公司）：中國

式 PPP 的本質是 PEP（Public-Enterprise-Partnership）， Enterprise 既包括了屬于私人資本的民營企業(yè)和外資企業(yè)， 也包括了央企和地方國企等國有資本，還包含了混合所有制企業(yè)。目前，我國 PPP 項目的第二個P 主要是國有企業(yè)，涉及雙方利益爭議的解決途徑，主要是協(xié)商而不會以訴訟為主，PPP 項目合同的執(zhí)行和雙方利益的保障必須考慮到這些特定情況，要用中國方法實現(xiàn)雙方利益平衡，通過 PPP 模式這一國家戰(zhàn)略實現(xiàn)中國經(jīng)濟大規(guī)模發(fā)展。

李競一（咨詢類 上海濟邦投資咨詢有限公司）：目前

最大的短板是缺乏對政府方違約的限制措施，社會資本方遇到此類情形往往通過協(xié)商的方式妥協(xié)處理，如果通過訴訟或仲裁的方式解決，結果也不會很理想，建議在合同中約定強 制公開雙方履約和違約情況，通過投資人對當?shù)赝顿Y環(huán)境的評價以及可能的追責機制約束政府方的違約行為。

郭樹鋒（行業(yè)類 浙江經(jīng)略規(guī)劃設計咨詢有限公司）：

兩點建議。一是建議將行政管理與合同關系分開，嚴格限制行政權力、行政法規(guī)對已簽訂合同的干預，將“不溯及既 往”的原則貫徹落實到位；二是建立高層級的政府履約保障

 

機制，防止地方政府因沒錢支付造成的違約。