如何設定附融資條件的國際工程EPC合同的生效條件？

案例思考：
 

非洲L國F項目，屬于附融資條件的EPC項目。為申請貸款，承包商前期配合項目所在國政府完成了可行性研究等基礎工作，并最終簽署了項目合同。項目合同約定，本合同只有在貸款協(xié)議生效后生效（This Contract shall come into force only after the Loan Agreement…has come into effect）。項目合同簽署后，在業(yè)主方項目管理機構要求下，承包商已實際采購了部分施工設備，且已開展部分現(xiàn)場準備工作。在多方努力下，項目所在國政府與E銀行簽署了貸款協(xié)議，貸款協(xié)議約定的生效條件包括出借人收到項目所在國有權機構批準政府貸款的文書復印件。貸款協(xié)議簽署前后，L國正在舉行政府換屆選舉，當時的在任政府對連任信心滿滿，堅持要求承包商舉行開工儀式，以為尋求連任造勢。可惜的是，最終反對派上臺，對本項目采取了截然不同的態(tài)度。新一屆政府通過多種渠道非正式表示要放棄F項目，并且拒絕履行貸款的批準程序，導致貸款協(xié)議無法生效，進而導致項目合同無法生效。試想，在合同未生效的前提下，承包商如何主張前期投入的索賠？

中國承包商從事國際工程承包業(yè)務已經(jīng)有四十年左右的歷史，早期經(jīng)歷了勞務輸出、現(xiàn)匯項目的階段，后來伴隨著中國政策性銀行的融資支持，中國承包商在亞非拉地區(qū)大范圍開發(fā)兩優(yōu)項目，截止目前已經(jīng)有十多年歷史。抓住這一歷史機遇的企業(yè)，已經(jīng)積累了較多的現(xiàn)金存款，目前在業(yè)界都發(fā)展比較好。作為中國對外工程承包企業(yè)的主戰(zhàn)場，亞非拉地區(qū)的國家普遍存在著比較大的基礎設施需求，同時存在著長期的財務困難，自身無法負擔基礎設施建設的資金需求。這種供需矛盾，加上目前中國政策性銀行的資金使用更加嚴格和規(guī)范，導致這兩年商業(yè)貸款項目和承包商墊資項目逐漸增多。無論是政策性貸款項目、商業(yè)貸款項目，還是承包商墊資項目，都面臨“Subject to Finance”的問題。也正是因為這個原因，以前對外工程承包企業(yè)新簽合同額和營業(yè)額的雙指標考核機制逐漸失靈，所以不得不增加一個生效合同額的指標，大批從業(yè)者也奔忙在“促生效”的路上。

 

每年的新簽合同中，必然有一部分合同是注定無法生效的（這個比例估計不算太?。?，這類合同在簽署之時其實就已經(jīng)完成了它的歷史使命，暫且不談。對于一些基本具備可融資性的項目，從簽署到生效往往還有一段比較長的時間，這期間承包商通常也需要完成一些實質性工作，比如前期勘察、可行性研究、初步設計等，有時候投入會非常大。那么如何避免在這段時間內(nèi)，因為政權更替、政府換屆等原因導致項目無法繼續(xù)推進（PS：煮熟的鴨子飛了），承包商前期投入無法收回的境地？筆者認為，合同的生效條件設置是至關重要的影響因素之一。

 

一

附條件合同的類型

首先英文中所謂Condition（條件）是一個具有多重含義的詞匯，《Chitty on Contracts》認為它是一個Chameleon-like（變色龍一樣的） 單詞。楊良宜先生在《合約的解釋：規(guī)則與應用》一書中提到，有文獻歸納了Condition的十二種不同含義，但就與法律人日常工作比較相關的含義主要有三個。第一，它可以指合同條款（a term of a contract），比如我們通常所見的標準合同范本，均稱為Conditions of Contract。第二，英美法下它可以指合同的重要和先決條款，法庭如認定合同的某一條款屬于Condition，則Condition的不真實或違反可使守約方有權選擇終止合同，與之相對的概念是Warranty，違反Warranty時守約方只能主張違約損害賠償（Damages）。第三，則是我們這里所需要討論的合同履行、生效等事件的前提條件。

 

《Chitty on Contracts》對附條件的協(xié)議有比較詳盡的論述，第31版第2章第8節(jié)將附條件分為變數(shù)條件（Contingent Conditions）和承諾性條件，其中變數(shù)條件又可以進一步分為先決條件（Conditions Precedent）和后續(xù)條件（Conditions Subsequent）。

 

 

承諾性條件是指一方履行承諾，作為另一方履行承諾的前提條件，如承包商完成里程碑節(jié)點是業(yè)主里程碑付款的前提條件，又如業(yè)主移交場地是承包商開始施工的前提條件。相反，變數(shù)條件是指那些任何一方均不能確保發(fā)生的條件，通常是一些不取決于雙方當事人的可能發(fā)生的客觀事件，當然也有一些變數(shù)條件是雙方需要做出一定努力來促成的條件，比如常見的獲得政府批準（Subject to approval/consent）、獲得融資（Subject to finance）等。

 

先決條件是指除非它發(fā)生， 否則雙方?jīng)]有合同關系的變數(shù)條件。后續(xù)條件則是指如果它后來發(fā)生，就會導致合同自動終止或失去效力的變數(shù)條件。事實上，我國法律也有相應的概念，《合同法》第45條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”可以看出，所謂先決條件即我國法律中的生效條件，而后續(xù)條件則指我國法律中的解除條件（筆者大致的一個對應，可能并不嚴謹）。不僅如此，王利明老師在其《合同法》一書中提到附負擔的法律行為，即指法律行為的生效以履行一定的義務為前提，并且認為其與附條件的法律行為不同。在附負擔的民事法律行為中，一方不履行義務，通常將構成違約行為，并且這種法律行為一經(jīng)成立即發(fā)生效力。附條件的民事法律行為中的條件是一種事實而不是義務?？梢钥闯觯@里所謂負擔，即與前述承諾性條件相似。

 

二

附條件合同的效力

合同約定先決條件，在條件未能成就時，是否意味著對雙方當事人并不具有法律約束力？

 

王利明老師在《合同法》一書中認為，附條件的合同成立以后，當事人之間即產(chǎn)生合同關系，雙方應受其約束。這類合同中，當事人在條件成就前所享有的權利在學理上稱為“期待權”，這種權利受法律保護，侵害合同相對方的期待權，也應承擔損害賠償責任。另外，我國《合同法》第45條也規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。”可見，附條件的合同一旦成立，就在當事人之間產(chǎn)生一定的約束力。

 

《Chitty on Contracts》一書也表達類類似的觀點：附變數(shù)先決條件的合同，在條件成就之前，任何一方均沒有義務履行其所承諾的義務，也并不承諾所附條件的發(fā)生。但是，附變數(shù)先決條件的合同有可能對當事人雙方或其中一方附加某種程度的義務。作者在本書中進一步就條件的效力系統(tǒng)地歸納了五種不同的情形：

 

1

完全沒有拘束力，條件成就以前雙方均可隨時退出。

2

條件成就以前，主要合同義務還未屆履行，但是只要該條件仍然有可能成就，一方或雙方不能自由退出。

3

條件成就以前，主要合同義務還未屆履行，但是任何一方均不得阻卻條件的成就。

4

條件成就以前，主要合同義務還未屆履行，但是一方或雙方承諾盡合理努力促使條件成就。

5

條件的成就取決于一方是否滿意（Condition to Satisfaction）。

上述第二種情形下，所附先決條件本質上已經(jīng)是一個后續(xù)條件，且實踐中很多名為先決條件的條件，實質上也是后續(xù)條件。至于第5種情形，筆者認為不能作為與前四種情形并列的情況，因為是否滿意是針對條件是否成就的一種判斷方式，理論上在前四種情況中均可能涉及。

 

三

附融資條件的EPC合同，生效條件應如何設定？

回到題述問題的情景，它一般涉及兩份合同，一份是貸款協(xié)議，一份是項目商務合同。其中，貸款協(xié)議通常會涉及有關機構（公共投資項目一般是議會，私人投資項目可能是董事會）的審批（Subject to approval），而項目商務合同通常取決于融資情況（Subject to finance）。從簽署的時間順序上來講，通常項目商務合同的簽署在先，而貸款協(xié)議的簽署在后。

 

目前，業(yè)界普遍的做法可能和本文開頭所述案例一樣，將項目商務合同和貸款協(xié)議均分為簽署和生效兩個階段。首先，項目商務合同會將貸款協(xié)議的生效作為生效條件之一，貸款協(xié)議則會將獲得有關機構批準作為生效條件之一。這類條款通常所用的措辭可能是“The Contract shall come into full force and effect on the date when the following conditions are satisfied（FIDIC銀皮書1999版合同協(xié)議書模板中的措辭）”，甚至更為籠統(tǒng)的“This Contract shall be subject to the following Conditions”。

 

承包商需要根據(jù)自身商業(yè)目的來綜合考慮，如何設定合同的生效條件。畢竟目前對外工程承包企業(yè)簽署的附融資條件的項目商務合同中，有一大批其象征意義遠大于實際商業(yè)意義，換句話說當事人均不寄望于融資的最終落實。這種情況下，用明確的措辭將貸款協(xié)議生效作為項目合同生效條件不失為一種明智的選擇，在貸款協(xié)議生效前，對雙方均不具有太強的約束力，即滿足《Chitty on Contracts》中所歸納的第一種情形。

 

但是如果項目本身條件比較好，并且融資落地的可能性很大，承包商希望盡快鎖定項目，前述慣常做法可能會導致節(jié)外生枝。第一，融資條件成就前，合同對業(yè)主方的約束力如何？第二，項目商務合同簽署與生效之間的時間過長，給項目帶來了更多的不確定性。第三，如果項目最終被放棄，承包商為落實融資的前期投入如何挽回？針對這些問題，筆者有如下不成熟的建議，以供探討。

 

首先，應優(yōu)先將融資作為項目商務合同的履約條件，而不是生效條件，即優(yōu)先選擇設定為后續(xù)條件，而不是先決條件。具體來講，合同一經(jīng)簽署即生效，并對雙方均具有約束力，但可以約定合同的履行取決于貸款協(xié)議的簽署或生效，同時，應當對落實融資條件設定一個合理的期限（同時約定“或雙方另行協(xié)商的其他期限”）。這樣才有利于真正鎖定項目，避免業(yè)主認為合同未生效而隨時退出合作，以便選擇其他承包商。至于合理期限，承包商需要結合項目融資難度綜合考慮，一般在兩年左右。這樣做一方面是因為隨著時間的推移，項目所面臨的外部環(huán)境會有所變化，需要給承包商調整合同或退出留有余地。另一方面融資是否落實，應當有一個比較明確的時間上的判斷條件。當然，如果合同條款本身對于時間有關的風險約定足夠完善，比如以項目合同簽署日期作為基準日期的調差和法律變更等，并且項目有較大可能在短期內(nèi)落實融資，這個期限的長短，甚至是否設定，均可以重新考量。

 

其次，將貸款協(xié)議的簽署作為前提條件優(yōu)于將其生效作為前提條件。這么做可以大大縮短項目商務合同簽署到生效之間的時間，從而減少時間帶來的不確定性。如本文開頭所述案例，F(xiàn)項目的貸款協(xié)議事實上已經(jīng)簽署，但是在其生效前，項目所在國發(fā)生政府換屆，新政府拒絕履行貸款協(xié)議批準程序，進而導致項目商務合同無法生效，承包商的處境極其被動。貸款協(xié)議簽署到生效之間，除履行批準程序外，往往還需要其他一些工作需要完成，因此時間上有時候會比較長。但是，一旦貸款協(xié)議簽署，說明項目融資已經(jīng)在很大程度上落地，后續(xù)工作很多情況下僅僅是履行手續(xù)的問題，如此時不及時鎖定項目，導致節(jié)外生枝會非?？上А３酥?，為避免承包商貸款協(xié)議生效前即需要開展大量實質性工作，上述條件的設定還必須配合合理的開工條件，即在此基礎之上，可以連同預付款支付等，將貸款協(xié)議生效作為項目開工條件。

 

 

第三，在上述基礎之上，還可以明確約定雙方的消極義務，即不得惡意阻卻條件的成就，或者更進一步，約定雙方的積極義務，即需盡合理努力促成項目的融資（不構成確保融資的合同義務）。這也是上文提到的《Chitty on Contracts》歸納的第3/4種情形。因為對于變數(shù)條件的解釋，很大程度上取決于合同適用法律的規(guī)定，至于是否能夠解讀出上述含義存在不確定性，甚至同一法律下這仍然是存在爭議的問題。鑒于此，如果能夠明確約定，則可以減少爭議和未來發(fā)生訴爭時舉證的難度。

 

第四，避免模棱兩可，或需要主觀判斷的約定。筆者發(fā)現(xiàn)，實踐中當事人特別喜歡約定“the funding required…has been secured on terms acceptable by both parties”或者“Subject to…the finance on satisfactory terms and conditions”，即上文提到的《Chitty on Contracts》歸納的第5種情形。此類措辭往往涉及主觀判斷和客觀判斷的爭論，目前似乎還沒有法律上的定論，往往令一方滿意可接受的融資條件，不一定使另一方滿意，而且也存在一方因其他原因惡意拒絕接受融資條件的可能。因此，倒不如直接約定某一客觀的事件，如貸款協(xié)議簽署，否則雙方應當對融資條件有一個意向性的約定作為參考（可以是一個范圍），以便和融資機構商談。

 

第五，此類需要承包商協(xié)助融資的項目中，項目商務合同和貸款協(xié)議息息相關，同時承包商與融資機構之間交往會異常頻繁，聯(lián)系更為緊密，雙方應當在項目商務合同、貸款協(xié)議的起草和審核上加強溝通，密切配合，力爭減少風險，促成交易。實踐中項目商務合同往往先于貸款協(xié)議簽署，限于承包商自身能力和弱勢地位，起初項目商務合同條件可能對承包商較為苛刻，同時，融資機構又往往缺少建造合同審核的專業(yè)人員，對項目商務合同審核流于形式。這對融資機構和承包商均是極其不利的。鑒于此，融資機構應學習多邊開發(fā)銀行的做法，制定標準的交易文本，包括對項目商務合同的一些要求，甚至配套合同文本。同時，也可以利用貸款協(xié)議談判的契機，優(yōu)化項目商務合同條款。最后，貸款協(xié)議與項目商務合同的條款應當相互匹配。比如，貸款協(xié)議簽署即代表著融資條件基本確定，甚至借款人已經(jīng)就融資條件事先取得有權機構的同意，在生效前僅僅需要履行一些手續(xù)性的問題，所以，貸款協(xié)議的生效條件完全可以約定借款人的有關審批僅僅是例行手續(xù)（a mere formality），這樣大大減少貸款協(xié)議因其他原因無法生效的可能性。

 

第六，生效條件或履行條件的設定僅僅是防范此類風險的一方面，還需要配合其他條款綜合考慮。比如，約定第三國仲裁、適用第三國法律等。如果此類項目不能爭取對承包商有利的仲裁條款，最終落入只能在項目所在國訴訟的境地，考慮到此類項目大多屬于公共投資項目，且位于較不發(fā)達國家和地區(qū)，再完備的合同條款也可能導致承包商的救濟落空。比如，S公司訴C國政府仲裁案中，C國通訊部授予了S公司一份合同，以將該國的模擬電視廣播系統(tǒng)轉換為數(shù)字廣播系統(tǒng)。后因S公司無法從E銀行獲得融資，C國政府解除了合同，并將合同重新授予了S公司的競爭對手K公司。S公司在當?shù)胤ㄔ浩鹪V未果，根據(jù)合同將爭議提交至ICC仲裁院，主張C國政府通訊部以虛假借口不當終止了合同，目的是將合同授予K公司，而通訊部與該競爭對手存在利益沖突，通信部副部長曾是K公司的高管，是終止合同的關鍵人物。仲裁庭認為，C國政府有解除合同的“絕對”權利，但是S公司對已完成的工作以及停工損失可以請求賠償。

 

THE END

為防止附融資條件的國際工程EPC合同約束力不強，業(yè)主隨意終止合同，造成承包商不但丟了項目，且前期投入無法挽回的被動局面，應當重新思考以往合同生效條件的設定問題，優(yōu)先選擇設定為合同履行條件，并盡量減少項目商務合同、貸款協(xié)議簽署與生效之間的時間，結合其他條款設置，是能夠給承包商提供一定保障，減少風險的?？傊?，要避免業(yè)主違約，就要最大限度增加其違約的成本，以上條件的設定也正是基于這一原理。目前還不明確的是，業(yè)主違反按照上述方式設定的條款，除了承包商的前期投入外，法院或仲裁庭是否會支持承包商一定機會損失的賠償。以上便是筆者結合工作實際，對這一問題不太成熟的一點思考，希望有興趣的同仁可以進一步探討。