魏慶坡：碳排放權(quán)法律屬性定位的反思與制度完善——以雙階理論為視角

 

上述諸種學說依循不同的推演路徑，分別對碳排放權(quán)的法律屬性進行了闡釋，皆有合理之處，但各自解釋力均存在一定的邏輯瑕疵與論證不足。

 

（一）“私法屬性說”的邏輯瑕疵

 

持“私法屬性說”的學者注意到了減排主體作為最主要的碳市場主體和排放權(quán)持有者，需要從私權(quán)層面提供充足的法律保障。持“準物權(quán)說”的學者注意到了碳排放權(quán)對大氣環(huán)境容量資源利用的價值追求，碳排放權(quán)的客體界定為自然資源也符合“他物權(quán)客體上的所有權(quán)即為他物權(quán)的母權(quán)”的路徑和方法，雖然在法理和邏輯上具有一定進步性，但是仍舊面臨一些理論困境。（1）國際層面的大氣環(huán)境容量劃分已無可能?！毒┒甲h定書》下“時間表”+“強制減排”時代已經(jīng)落幕,《巴黎氣候變化協(xié)定》（以下簡稱《巴黎協(xié)定》）開啟了全球氣候治理“國內(nèi)驅(qū)動”模式，為凝聚共識而將當前主權(quán)國家國內(nèi)驅(qū)動的氣候政策體系合理化，對減排涉及的經(jīng)濟、科技、技術(shù)等方面的問題在短期內(nèi)則很難有所突破。（2）非實物態(tài)的大氣環(huán)境容量不屬于我國法定的自然資源范疇?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第9條雖然明確了礦藏、水流屬于國家所有，森林、山嶺、草原、荒地和灘涂有國家和集體兩種所有形式，但是其所列舉的自然資源類型具有特定化特點，內(nèi)涵和外延相對有限，并未涵蓋所有為人類所利用的自然資源，大氣環(huán)境容量作為非實物態(tài)自然資源，并未被列入《憲法》第9條自然資源的范疇。（3）大氣環(huán)境容量上不可以設(shè)定國家所有權(quán)。稀缺性和特定化是形成自然資源所有權(quán)的兩個要件，大氣環(huán)境容量資源雖具稀缺性但如何呈現(xiàn)出稀缺性則是一個難題，同時大氣環(huán)境容量在當前技術(shù)條件下無法被特定化。

 

就“用益物權(quán)說”而言，第一種觀點雖然承認準物權(quán)“環(huán)境容量”的物的屬性，但是也面臨大氣環(huán)境容量資源所有權(quán)瑕疵問題，第二種觀點將特定數(shù)量的溫室氣體作為客體，“他物權(quán)客體上的所有權(quán)即為他物權(quán)的母權(quán)”，碳排放權(quán)作為用益物權(quán)屬于他物權(quán)，邏輯上需要明確特定數(shù)量的溫室氣體的所有權(quán)主體。首先，溫室氣體因能夠吸收紅外線輻射從而捕獲并保持大氣中的熱量，故具有一定價值，但過度的溫室氣體將會導致全球變暖，由于正是基于控制溫室氣體排放目標而創(chuàng)設(shè)了碳排放權(quán)，因此溫室氣體對減排主體而言是一種負擔而非價值。其次，由于溫室氣體產(chǎn)生于碳排放權(quán)行使后，該特定數(shù)量的溫室氣體在權(quán)利人行使之前并不存在，因此邏輯上無法在“尚未存在”的“物”上設(shè)定權(quán)利。最后，溫室氣體不具有作為所有權(quán)客體的特征。溫室氣體資源不具有稀缺性，溫室氣體排放不斷增加正是國際社會長期關(guān)注的熱點問題之一，創(chuàng)設(shè)碳排放權(quán)正是為了控制溫室氣體排放；溫室氣體無法被準確地特定化，如上所述，通過配額分發(fā)與核證能夠確定碳排放權(quán)所對應的溫室氣體的排放量，但權(quán)利本身所對應的客體并非該特定數(shù)量的溫室氣體，因為在邏輯上客體理應在權(quán)利確定之前存在，否則在權(quán)利設(shè)計時就無客體與之對應，從而出現(xiàn)碳排放權(quán)無法被權(quán)利人使用的情形。此外，由于基于《憲法》第9條的規(guī)定，特定數(shù)量的溫室氣體不具有可以設(shè)定國家所有權(quán)的特征，設(shè)立溫室氣體國家所有權(quán)不具有科學性基礎(chǔ)，也缺乏正當性，因此“用益物權(quán)說”對碳排放權(quán)的理解存在某種結(jié)構(gòu)上的偏差。

 

“新型財產(chǎn)權(quán)說”雖然關(guān)注到了碳排放權(quán)兼具公權(quán)屬性和私權(quán)屬性，但是由于現(xiàn)有法律無法為其提供棲息之地，因此主張將其界定為新型財產(chǎn)權(quán)。“新型財產(chǎn)權(quán)說”與“準物權(quán)說”均認可碳排放權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，皆借助財產(chǎn)權(quán)體制來解決環(huán)境問題，只不過在論證思路和邏輯上存在差異。雖然借助碳排放交易之類的財產(chǎn)權(quán)體制能夠解決生態(tài)環(huán)境保護中的“公地悲劇”問題，但是也可能誘發(fā)大規(guī)模的“經(jīng)濟悲劇”，因為公共資源的財產(chǎn)化會導致私人無節(jié)制的貪婪，進而使財富和權(quán)力進一步集中到少數(shù)人手中。利用碳排放權(quán)的財產(chǎn)權(quán)體制解決大氣環(huán)境容量資源問題通常被視為公共資源私有化的制度安排，這又將面臨道德層面的挑戰(zhàn)。

 

可以說，“私法屬性說”從財產(chǎn)屬性保護的角度來定義和設(shè)計碳排放權(quán)全部的意義和規(guī)則是不成功的。理由如下：（1）“私法屬性說”從法律上限制政府對碳排放權(quán)的干預和控制，以此實現(xiàn)對財產(chǎn)法益的強保護。對減排主體的碳排放權(quán)強勢賦予“財產(chǎn)”保護，既與公共減排利益相沖突，又缺乏基礎(chǔ)性的法律理由。（2）將碳排放權(quán)界定為財產(chǎn)權(quán)利與碳交易環(huán)境保護的機理不相符?；诳扑苟ɡ砗彤a(chǎn)權(quán)理論構(gòu)建的碳交易強調(diào)以明晰產(chǎn)權(quán)邊界的方式解決外部性問題，然而過分強調(diào)碳排放權(quán)的財產(chǎn)權(quán)法律屬性從某種程度上賦予了減排主體排除其他主體干涉的權(quán)利，減排主體“碳排放”權(quán)益的過度保護與其對整個社會公共利益的破壞不相稱。（3）將減排主體的碳排放權(quán)益界定為財產(chǎn)權(quán)屬性不符合物權(quán)法理論體系。當前，單個國家無法排他性地對大氣環(huán)境容量進行有效配置和管理。溫室氣體在權(quán)利設(shè)定之前尚未存在，不存在之物自然無法被設(shè)定為權(quán)利客體。同時，準物權(quán)或用益物權(quán)都屬于他物權(quán)，他物權(quán)客體之上的所有權(quán)就是他物權(quán)的母權(quán)。大氣環(huán)境容量并不屬于《憲法》第9條和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第250條規(guī)定的法律意義上的“自然資源”，目前國家很難對大氣環(huán)境容量宣示主權(quán)和管轄權(quán)?？梢哉f，所有者缺位制約了碳排放權(quán)物權(quán)化范式的理論基礎(chǔ)。

 

（二）“公法屬性說”的糾偏局限

 

雖然“公法屬性說”關(guān)注到了碳排放權(quán)行使中“行政權(quán)”的影子，無論是配額的發(fā)放還是清繳，抑或是對碳市場的監(jiān)管，監(jiān)管主體與監(jiān)管對象之間都并非平等關(guān)系，這就決定了兩者之間的地位不可能完全平等；但是“公法屬性說”過于強調(diào)監(jiān)管者的權(quán)限和便利，仍未擺脫或公或私的單一解釋路徑，暴露出其局限性和片面性。

 

雖然碳市場制度是政府治理生態(tài)環(huán)境的工具，“行政規(guī)制權(quán)說”注意到了碳排放權(quán)的來源和目的，并為政府干預碳市場提供了理論依據(jù)；但是該說過于強調(diào)公法規(guī)制的執(zhí)行力和管理權(quán)等價值。事實上，碳排放權(quán)不僅包括配額獲取和清繳，還包括配額交易，而一旦擁有配額就意味著擁有其所對應的碳排放權(quán)。減排主體開展配額交易本質(zhì)是買賣一種財產(chǎn)性權(quán)利、出售方將配額轉(zhuǎn)讓給受讓方、受讓方支付一定價款給出售方的買賣合同行為，且該行為才是碳市場運行的關(guān)鍵和中心環(huán)節(jié)。“行政規(guī)制權(quán)說”忽視了減排主體在碳市場運行過程中的選擇權(quán)和自由交易權(quán)，忽視了碳交易體系試圖借助市場機制實現(xiàn)削減溫室氣體排放的制度設(shè)計目的，背離了監(jiān)管者與監(jiān)管對象共同合作減排的初衷。

 

“行政特許權(quán)說”似乎旨在滿足政府監(jiān)管碳市場的職權(quán)要求，從效率上看具有理論優(yōu)越性，但卻忽視了碳排放權(quán)制度的功能價值，使得氣候治理回到了傳統(tǒng)環(huán)境治理的模式，同時也忽視了特許觀念的擴張可能導致行政權(quán)濫用的風險。由于行政特許的本質(zhì)是對自然資源和稀缺資源的分配、出讓國家所擁有的財產(chǎn)權(quán)，因此被特許權(quán)具有較強的財產(chǎn)權(quán)特性，當該授權(quán)受到侵害時，相關(guān)主體無權(quán)依據(jù)其行政授權(quán)向其他人主張民事權(quán)利。一方面碳排放權(quán)是對大氣容量資源的分配，另一方面國家并未掌握大氣容量資源的所有權(quán)，這就陷入邏輯悖論。同時，倘若減排主體的碳排放權(quán)遭到第三方侵害，那么作為權(quán)利主體的減排主體自然有權(quán)向加害人主張民事權(quán)利。可見，“行政特許權(quán)說”在邏輯和權(quán)利屬性上對碳排放權(quán)解釋力有限，無法回應碳排放權(quán)的現(xiàn)實需要甚至脫離制度實踐。

 

有鑒于此，“公法屬性說”雖然基于碳排放權(quán)兼具公權(quán)與私權(quán)的雙重屬性，試圖破除公私對立的思維定式進而嘗試將私法規(guī)制納入公法體系當中，但是對作為重要監(jiān)管對象的減排主體的權(quán)利保護明顯不夠，與現(xiàn)代環(huán)境治理理念變遷脈絡(luò)明顯相悖。通過考察碳市場制度的設(shè)計和運行不難發(fā)現(xiàn)，減排主體在碳交易市場中的交易排放配額就意味著交易碳排放權(quán)，如果將碳排放權(quán)籠統(tǒng)界定為一種行政規(guī)制權(quán)或行政特許權(quán)，那么減排主體就無權(quán)轉(zhuǎn)讓該權(quán)利。面對碳排放權(quán)的多維權(quán)利屬性，“公法屬性說”的局限性及在邏輯上的不自洽無須多言。

 

（三）“混合屬性說”寬泛籠統(tǒng)

 

“混合屬性說”試圖突破單一屬性的思維定式并努力營造多維屬性的全貌圖景，通過多個屬性的加持解決碳排放權(quán)的法律屬性問題。“準物權(quán)+發(fā)展權(quán)說”和“環(huán)境權(quán)+財產(chǎn)權(quán)說”都認可碳排放權(quán)的私權(quán)屬性，前者基于準物權(quán)的特征，后者則借助英美法上的新財產(chǎn)權(quán)理論。兩者本質(zhì)上都認為碳排放權(quán)屬于一種新型的財產(chǎn)權(quán)，只是在認知方面存在分歧，“物權(quán)說”尋求在傳統(tǒng)物權(quán)體系中為碳排放權(quán)尋求棲身之地，“財產(chǎn)說”則主張專門立法。“準物權(quán)說”因面臨權(quán)利客體缺失而無法界定碳排放的法律屬性，“財產(chǎn)權(quán)說”則會阻礙政府對碳排放權(quán)機制的調(diào)整和改革。

 

持“準物權(quán)+發(fā)展權(quán)說”者從發(fā)展權(quán)出發(fā)認為人類生活和生產(chǎn)必然排放二氧化碳，這是為了滿足人類發(fā)展和生存的需要，碳排放權(quán)因賦予排放的權(quán)利而具有豐富的發(fā)展權(quán)屬性。但該說忽視了《公約》及《京都議定書》對碳排放權(quán)商品屬性的界定，未能深入剖析監(jiān)管主體對監(jiān)管對象的監(jiān)管邏輯，也無法回應碳排放權(quán)兼具公法和私法的雙重意義，且這種抽象化的界定未能很好地解釋碳排放權(quán)交易的實踐，也不利于碳減排目標的最終實現(xiàn)

 

持“環(huán)境權(quán)+財產(chǎn)權(quán)說”者從環(huán)境權(quán)出發(fā)關(guān)注環(huán)境資源利用權(quán)，雖然在一定程度上解釋了碳排放權(quán)與環(huán)境權(quán)的直接聯(lián)系，但是“環(huán)境權(quán)”的界定既無法解釋碳排放權(quán)的商品屬性，也無法回應碳排放權(quán)促進減排的機理和功能。氣候治理一旦缺失碳排放權(quán)交易保護體系，也就無法回應碳排放權(quán)制度的現(xiàn)實需要甚至脫離制度實踐。

 

總而言之，“私法屬性說”因面臨權(quán)利客體的缺失而無法界定碳排放權(quán)的法律屬性，“公法屬性說”未能剖析減排主體在碳市場中的自由交易權(quán)，忽視了碳排放權(quán)含有的排放配額應享有某種客觀利益，無法回應法律應對減排主體所持的配額進行相應的保護這一業(yè)界和學界的普遍訴求。“混合屬性說”雖然在承認私權(quán)的基礎(chǔ)上加入了一些抽象、寬泛以及學理化的屬性，但是無法回應碳排放權(quán)制度的現(xiàn)實需要甚至脫離制度實踐。這些學說盡管都傾向于在監(jiān)管主體、減排主體以及減排主體之間選擇一個維度予以論證，但是都無法從整體上對碳交易兼具公法和私法性質(zhì)的真實利益形態(tài)進行還原。