碳排放政策的投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)與因應(yīng)

 

《能源憲章條約》對(duì)于公平公正待遇條款的規(guī)定較為模糊，未對(duì)“公平公正”的涵義進(jìn)行任何限定，仲裁庭進(jìn)行涵義解釋時(shí)享有巨大的裁量空間，甚至超出了東道國(guó)締約時(shí)的基本預(yù)期，這也給投資者挑戰(zhàn)東道國(guó)政策帶來(lái)了一定優(yōu)勢(shì)。仲裁實(shí)踐中，“公平公正”包含合理期待、非歧視性、透明度要求和正當(dāng)程序等要素。“公平公正”涵義的模糊，導(dǎo)致東道國(guó)政策的合理性邊界無(wú)法確定，仲裁庭的審查范圍存在擴(kuò)大化的隱患。同《能源憲章條約》一樣，中—法雙邊投資協(xié)定和中—德雙邊投資協(xié)定未限定“公平公正”的涵義，僅規(guī)定“任一締約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)普遍接受的國(guó)際法原則給予締約另一方的投資者公平和公正待遇。”這些國(guó)際投資協(xié)定因而存在被投資者濫用的隱患。

 

（1）法律穩(wěn)定性的要求

 

西班牙的能源改革改變了原有的法律框架，對(duì)電力生產(chǎn)企業(yè)加征了7%的發(fā)電稅，減少了對(duì)可再生能源生產(chǎn)者的補(bǔ)貼，引發(fā)一系列投資爭(zhēng)端。許多仲裁庭將國(guó)家的一般立法等同于對(duì)投資者的具體承諾，因而投資者可以合理期待東道國(guó)不會(huì)對(duì)法律框架作出違反具體承諾的調(diào)整。在9REN訴西班牙等案中，仲裁庭通過(guò)分析被訴法律的措辭和目的，認(rèn)定國(guó)家法律的調(diào)整使投資者的合理期待落空。光伏投資者訴西班牙案仲裁庭雖未明確表示法律能夠作為具體承諾，但在裁決中指出不能僅依據(jù)被訴法律文本自身判斷是否構(gòu)成具體承諾，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)國(guó)家整體的規(guī)制框架。

 

另一些仲裁庭認(rèn)為，國(guó)內(nèi)立法不等同于對(duì)投資者的具體承諾，投資者的合理期待僅限于東道國(guó)不會(huì)無(wú)理或不合理地改變法律，而不及于法律框架中合理變更和修訂的真實(shí)可能性。外國(guó)投資者的合理期待不應(yīng)是國(guó)家永遠(yuǎn)不會(huì)修改法律框架，在國(guó)家處于危機(jī)時(shí)期更是如此，但必須保護(hù)投資者免受?chē)?guó)家對(duì)該法律框架不合理修改。同樣，水電能源公司訴西班牙案仲裁庭雖確認(rèn)國(guó)家享有規(guī)制權(quán)，且公正與公平待遇中的合理期待和法律穩(wěn)定性要求亦不排斥法律的變化，但以不得根本違反法律穩(wěn)定性為由，認(rèn)定西班牙激勵(lì)政策的調(diào)整違反了公正與公平待遇。

 

（2）合理期待中的合理回報(bào)

 

光伏投資者訴西班牙等案件中，仲裁庭認(rèn)為投資者的合理期待還包括獲得合理的回報(bào)。光伏投資者案仲裁庭雖然承認(rèn)東道國(guó)的行為符合公共目的且具有合理性，但以合理回報(bào)要求限制了國(guó)家改變規(guī)制框架的權(quán)力，從而保障投資者經(jīng)營(yíng)條件的穩(wěn)定性。如果政策變更剝奪了投資者的合理回報(bào)，國(guó)家的行為則違反了《能源憲章條約》第10(1)條的公平公正待遇。在巴達(dá)霍斯太陽(yáng)訴西班牙案中，仲裁庭也認(rèn)為投資者的合理期待是獲得穩(wěn)定的回報(bào)。

 

這些仲裁庭認(rèn)為，法律變更的合理性與措施的相稱(chēng)性有關(guān)。東道國(guó)不必在任何情況下無(wú)條件地將外國(guó)投資者的利益置于所有其他考慮因素之上，但公平公正待遇的適用需要進(jìn)行平衡，以確保預(yù)期措施的效果與受影響的權(quán)益保持相稱(chēng)。

 

（3）合理期待中的比例原則

 

一些仲裁庭認(rèn)為，如果東道國(guó)的措施不符合比例原則，也構(gòu)成對(duì)公平公正待遇條款的違反。巴達(dá)霍斯太陽(yáng)案仲裁庭認(rèn)為，光伏發(fā)電廠是資本密集型企業(yè)，杠桿率很高，大部分成本產(chǎn)生于運(yùn)營(yíng)前，面臨漫長(zhǎng)的資本回收期。如果沒(méi)有大量的公共補(bǔ)貼或其他形式的激勵(lì)，光伏發(fā)電廠無(wú)法與傳統(tǒng)形式的能源電廠競(jìng)爭(zhēng)。而東道國(guó)為降低補(bǔ)貼赤字，改變了原有的可再生能源補(bǔ)貼政策，對(duì)補(bǔ)貼設(shè)置了配額限制，在配額之外不給予任何經(jīng)濟(jì)支持。該措施對(duì)投資者的嚴(yán)重影響超過(guò)了維護(hù)公共利益的必要程度，不符合比例原則，因而違反了公平公正待遇。

 

四、投資仲裁下碳排放政策空間不足的成因

 

作為主權(quán)者，國(guó)家對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的投資享有規(guī)制權(quán)是毫無(wú)爭(zhēng)議的國(guó)際法原則。但在投資仲裁實(shí)踐中，仲裁庭卻往往忽視國(guó)家應(yīng)有的政策空間，而徑行依據(jù)國(guó)際投資協(xié)定中投資保護(hù)條款，擴(kuò)大解釋國(guó)家的投資保護(hù)義務(wù)。由于國(guó)際投資協(xié)定中國(guó)家政策空間的邊界不清、規(guī)制權(quán)實(shí)體條款等規(guī)定的缺失，導(dǎo)致公益與私權(quán)間的平衡極易被打破。