碳排放政策的投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)與因應(yīng)

 

《能源憲章條約》對(duì)于公平公正待遇條款的規(guī)定較為模糊，未對(duì)“公平公正”的涵義進(jìn)行任何限定，仲裁庭進(jìn)行涵義解釋時(shí)享有巨大的裁量空間，甚至超出了東道國締約時(shí)的基本預(yù)期，這也給投資者挑戰(zhàn)東道國政策帶來了一定優(yōu)勢(shì)。仲裁實(shí)踐中，“公平公正”包含合理期待、非歧視性、透明度要求和正當(dāng)程序等要素。“公平公正”涵義的模糊，導(dǎo)致東道國政策的合理性邊界無法確定，仲裁庭的審查范圍存在擴(kuò)大化的隱患。同《能源憲章條約》一樣，中—法雙邊投資協(xié)定和中—德雙邊投資協(xié)定未限定“公平公正”的涵義，僅規(guī)定“任一締約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)普遍接受的國際法原則給予締約另一方的投資者公平和公正待遇。”這些國際投資協(xié)定因而存在被投資者濫用的隱患。

 

（1）法律穩(wěn)定性的要求

 

西班牙的能源改革改變了原有的法律框架，對(duì)電力生產(chǎn)企業(yè)加征了7%的發(fā)電稅，減少了對(duì)可再生能源生產(chǎn)者的補(bǔ)貼，引發(fā)一系列投資爭(zhēng)端。許多仲裁庭將國家的一般立法等同于對(duì)投資者的具體承諾，因而投資者可以合理期待東道國不會(huì)對(duì)法律框架作出違反具體承諾的調(diào)整。在9REN訴西班牙等案中，仲裁庭通過分析被訴法律的措辭和目的，認(rèn)定國家法律的調(diào)整使投資者的合理期待落空。光伏投資者訴西班牙案仲裁庭雖未明確表示法律能夠作為具體承諾，但在裁決中指出不能僅依據(jù)被訴法律文本自身判斷是否構(gòu)成具體承諾，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家整體的規(guī)制框架。

 

另一些仲裁庭認(rèn)為，國內(nèi)立法不等同于對(duì)投資者的具體承諾，投資者的合理期待僅限于東道國不會(huì)無理或不合理地改變法律，而不及于法律框架中合理變更和修訂的真實(shí)可能性。外國投資者的合理期待不應(yīng)是國家永遠(yuǎn)不會(huì)修改法律框架，在國家處于危機(jī)時(shí)期更是如此，但必須保護(hù)投資者免受國家對(duì)該法律框架不合理修改。同樣，水電能源公司訴西班牙案仲裁庭雖確認(rèn)國家享有規(guī)制權(quán)，且公正與公平待遇中的合理期待和法律穩(wěn)定性要求亦不排斥法律的變化，但以不得根本違反法律穩(wěn)定性為由，認(rèn)定西班牙激勵(lì)政策的調(diào)整違反了公正與公平待遇。

 

（2）合理期待中的合理回報(bào)

 

光伏投資者訴西班牙等案件中，仲裁庭認(rèn)為投資者的合理期待還包括獲得合理的回報(bào)。光伏投資者案仲裁庭雖然承認(rèn)東道國的行為符合公共目的且具有合理性，但以合理回報(bào)要求限制了國家改變規(guī)制框架的權(quán)力，從而保障投資者經(jīng)營(yíng)條件的穩(wěn)定性。如果政策變更剝奪了投資者的合理回報(bào)，國家的行為則違反了《能源憲章條約》第10(1)條的公平公正待遇。在巴達(dá)霍斯太陽訴西班牙案中，仲裁庭也認(rèn)為投資者的合理期待是獲得穩(wěn)定的回報(bào)。

 

這些仲裁庭認(rèn)為，法律變更的合理性與措施的相稱性有關(guān)。東道國不必在任何情況下無條件地將外國投資者的利益置于所有其他考慮因素之上，但公平公正待遇的適用需要進(jìn)行平衡，以確保預(yù)期措施的效果與受影響的權(quán)益保持相稱。

 

（3）合理期待中的比例原則

 

一些仲裁庭認(rèn)為，如果東道國的措施不符合比例原則，也構(gòu)成對(duì)公平公正待遇條款的違反。巴達(dá)霍斯太陽案仲裁庭認(rèn)為，光伏發(fā)電廠是資本密集型企業(yè)，杠桿率很高，大部分成本產(chǎn)生于運(yùn)營(yíng)前，面臨漫長(zhǎng)的資本回收期。如果沒有大量的公共補(bǔ)貼或其他形式的激勵(lì)，光伏發(fā)電廠無法與傳統(tǒng)形式的能源電廠競(jìng)爭(zhēng)。而東道國為降低補(bǔ)貼赤字，改變了原有的可再生能源補(bǔ)貼政策，對(duì)補(bǔ)貼設(shè)置了配額限制，在配額之外不給予任何經(jīng)濟(jì)支持。該措施對(duì)投資者的嚴(yán)重影響超過了維護(hù)公共利益的必要程度，不符合比例原則，因而違反了公平公正待遇。

 

四、投資仲裁下碳排放政策空間不足的成因

 

作為主權(quán)者，國家對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的投資享有規(guī)制權(quán)是毫無爭(zhēng)議的國際法原則。但在投資仲裁實(shí)踐中，仲裁庭卻往往忽視國家應(yīng)有的政策空間，而徑行依據(jù)國際投資協(xié)定中投資保護(hù)條款，擴(kuò)大解釋國家的投資保護(hù)義務(wù)。由于國際投資協(xié)定中國家政策空間的邊界不清、規(guī)制權(quán)實(shí)體條款等規(guī)定的缺失，導(dǎo)致公益與私權(quán)間的平衡極易被打破。